Discapacidades, personas mayores y actos jurídicos.
I.-Introducción.
Es un lugar común
afirmar que en las últimas décadas el derecho ha evolucionado radicalmente en
materia de protección a las personas en situación de especial vulnerabilidad.
En virtud de los
cambios de paradigmas ocurridos van surgiendo nuevas cuestiones de adaptación a
ellos.
Las instituciones
jurídicas previeron siempre–de mejor o peor manera- cuidar de aquellas personas
con padecimientos intelectuales o mentales. Hoy nos sorprende la cuestión de la
protección jurídica para quienes sin padecer discapacidades mentales o
intelectuales se encuentran en situación de mayor vulnerabilidad por padecer
discapacidades físicas o sensoriales o entrar en la categoría de “persona
mayor”. Se torna ahora grave la falta de adecuación de las disposiciones
procesales para atender a estas categorías.
II.-Las normas:
1) La Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.
La Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad dispone en el art. 1° (2do. párrafo) que “Las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias
físicas, mentales, intelectuales o
sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan
impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de
condiciones con las demás.”
Más allá de que resulta evidente el concepto de discapacidades físicas y
sensoriales, aclaramos que entendemos por discapacidades mentales a aquellas
que se vinculan con el “funcionamiento
intelectual inferior a lo normal que se manifiesta desde la infancia”;[1] mientras que las “intelectuales” serían las vinculadas con el
entendimiento consistente en la “potencia del alma, en virtud de la cual
concibe las cosas, las compara, las juzga e induce y deduce otras de las que ya
conoce”[2]
Así, conforme con la norma ya
citada, el “Igual reconocimiento como
persona ante la ley”, junto con la capacidad jurídica que reconoce y
dispone el conocido art. 12 de esta convención, ha de ser aplicado a quienes padezcan
tanto deficiencias mentales o intelectuales como a quienes sean personas con discapacidades
físicas o sensoriales.
Bien entendido que la expresión “capacidad jurídica” en esta convención
no es sinónimo de capacidad de derecho, sino que abarca tanto la capacidad de
derecho como la de ejercicio (arts. 22 y 23) de nuestro Código Civil y
Comercial de la Nación.[3]
2) Convención Interamericana sobre protección de los Derechos Humanos
de las personas mayores.[4]
Según su
art. 1°, “El objeto de la Convención es promover, proteger y asegurar el
reconocimiento y el pleno goce y ejercicio, en condiciones de igualdad, de
todos los derechos humanos y libertades fundamentales de la persona mayor, a
fin de contribuir a su plena inclusión, integración y participación en la
sociedad.”
De donde
se deduce, con claridad, que la protección que confiere esta convención no se
vincula con “discapacidades” sino con “persona mayor”. Así, es destinatario de
su protección cualquier persona que entre dentro de la categoría de “persona
mayor”, aún cuando no sufra discapacidad alguna. Ejemplo sería el de quien
carece de acceso a determinados trabajos o funciones por el sólo hecho de ser
“persona mayor”.
3) El Código Civil y Comercial
Argentino.
a) El art. 32 de este cuerpo
normativo dispone que “El
juez puede restringir la capacidad para determinados actos de una persona mayor
de trece años que padece una adicción o
una alteración mental permanente o prolongada, de suficiente gravedad,
siempre que estime que del ejercicio de su plena capacidad puede resultar un
daño a su persona o a sus bienes” para agregar a continuación que en estos
casos “debe designar el o los apoyos necesarios que prevé el artículo 43…”
De su primera parte surge que uno de los requisitos
para que el juez restrinja la capacidad de ejercicio es el padecimiento de una
adicción o de una alteración mental.
La existencia de la “alteración mental” es un
requisito de antigua data en la legislación argentina. Así, el Código Civil anterior,
vigente hasta el 31 de julio de 2015, establecía en el art. 142 que “La declaración judicial de demencia no podrá hacerse
sino a solicitud de parte, y después de
un examen de facultativos.”
Llambías, si bien aceptaba entonces que el dictamen no
era obligatorio para el juez, afirmaba que “si el dictamen médico asevera que
el denunciado está sano, sin duda parece inaceptable que el juez pueda
apartarse del mismo para determinar la interdicción del denunciado, ya que ese
proceder sí que importaría desconocer el valor del informe médico como garantía[5]
de la justicia del procedimiento.”[6]
El criterio no fue modificado por el Decreto-Ley
17711/68 ni tampoco por la ley 26.657.Ésta introdujo en el art. 152 ter al
mencionado código velezano: “Las declaraciones judiciales de inhabilitación
o incapacidad deberán fundarse en un examen de facultativos conformado por
evaluaciones interdisciplinarias...”
En la República Oriental del Uruguay para restringir
la capacidad de ejercicio de una persona se sigue criterio similar de la
legislación argentina.[7]
Este criterio, sin embargo, no parece sertan enfático
en otras legislaciones extranjeras.
El Código Civil de
Quebec del año 1994 en el art. 256 dispone que los regímenes de protección de los mayoresse establecen en su interés;
tienen por objeto asegurar la protección de su persona, la administración de su
patrimonio y, en general, el ejercicio de sus derechos civiles y que la incapacidad
resultante se establece únicamente a su favor; para agregar en el art. 258 que
los regímenes de representación y asistencia se establecen en caso de una enfermedad, deficiencia o impedimento
debido a la edad que altere sus facultades mentales o su capacidad física para
expresar su voluntad.
En España laley 13/1983 redactó
el art. 200 del Código Civil, que ya no se encuentra vigente, de la siguiente
manera: “Son causas de incapacitación las enfermedades o deficiencias
persistentes de carácter físico o
psíquico que impidan a la persona gobernarse por sí misma.” De tal
manera, esa norma no considera requisito la existencia de una alteración mental
o intelectual.
En la actualidad, según la ley 8/2021 elartículo
249 dispone:“Las medidas de apoyo a las personas mayores de edad o menores
emancipadas que las precisen para el adecuado ejercicio de su capacidad
jurídica tendrán por finalidad permitir el desarrollo pleno de su personalidad
y su desenvolvimiento jurídico en condiciones de igualdad. Estas medidas de
apoyo deberán estar inspiradas en el respeto a la dignidad de la persona y en
la tutela de sus derechos fundamentales. Las
de origen legal o judicial solo procederán en defecto o insuficiencia de la
voluntad de la persona de que se trate.”[8]
Así, de
conformidad con la Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad, este texto prioriza las medidas de apoyo de naturaleza voluntaria
y agrega: “Las medidas de apoyo de naturaleza voluntaria son las
establecidas por la persona con discapacidad, en las que designa quién debe
prestarle apoyo y con qué alcance. Cualquier medida de apoyo voluntaria podrá
ir acompañada de las salvaguardas necesarias para garantizar en todo
momento y ante cualquier circunstancia el respeto a la voluntad, deseos y
preferencias de la persona.
Destacamos que así las medidas de origen legal o
judicial sólo proceden ante deficiencias mentales o intelectuales de la persona
en cuestión. También cabrían ante la imposibilidad absoluta de expresar dicha
voluntad (ejemplo del sordomudo que no sabe darse a entender por otro medio),
extremo que en la actualidad es difícil de imaginar en atención a los
extraordinarios avances tecnológicos para facilitar la comunicación de personas
con impedimentos para hacerlo.
Destacamos especialmente la exigencia de que las
medidas de apoyo voluntarias se establezcan con las “salvaguardas necesarias”,
o sea, con los controles del caso.[9]
Volviendo al Código Civil y Comercial de la Nación
agregamos que no incluyó norma alguna en remplazo del controvertido art. 153
del Código Civil que redactara Dalmacio Vélez Sársfield que disponía la “incapacidad” de las personas
sordomudas que no sabían darse a entender por escrito.[10]
Sólo dispone en el art. 304 para las
personas con discapacidad auditiva que otorgan una escritura pública: “Si alguna de las personas
otorgantes del acto tiene discapacidad auditiva, deben intervenir dos testigos
que puedan dar cuenta del conocimiento y comprensión del acto por la persona
otorgante.
Si es alfabeta, además, la
escritura debe hacerse de conformidad a una minuta firmada por ella y el
escribano debe dar fe de ese hecho. La minuta debe quedar protocolizada.”
El fundamento de esta
disposición se correlaciona con el deber del notario que surge del art. 305
inc. d): “la constancia instrumental de la lectura que el escribano debe hacer
en el acto del otorgamiento de la escritura.”
Parece por un lado innecesario agregar mayores
precisiones al respecto.
Por otro, destacamos que la previsión del art. 304 debería
ser aplicada, en nuestra opinión, de manera analógica y más amplia. Así para
todos los supuestos en que el funcionario público se encuentre frente a
personas con discapacidades que les dificultan la expresión de la voluntad,[11]
cabe deducir de la disposición que es posible recurrir a los elementos técnicos
(computadoras, lengua de señas, etc.) que faciliten el camino, dejando
constancia en el documento qué elementos fueron utilizados y con qué apoyos.
b) El Art.
43. Si bien el mencionado art.32 del Cód. Civ. y Com. impide decretar
restricciones a la capacidad de ejercicio en la medida en que no se prueben
discapacidades mentales o intelectuales o adicciones;[12]
a contrario, el art. 43 diseña el régimen de apoyos para todas las personas que
lo necesiten[13] para promover la autonomía y
facilitar la comunicación, la comprensión y la manifestación de voluntad de la
persona para el ejercicio de sus derechos.”
Cabe volver a destacar que el
régimen de apoyos, junto con las salvaguardias correspondientes, pueden ser
diseñados tanto de manera judicial como extrajudicial.[14]
4) Los códigos procesales.
Con posterioridad a
la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación algunas provincias han
dictado normas procesales vinculadas con los procesos de familia.
Así, como ejemplos, podemos mencionar a la provincia
de Mendozaque sancionó la ley 9.120 el 21 de noviembre de 2018 que regula a
partir del art. 118 el “Proceso relativo a la capacidad de las personas”; a la
de Río Negro con la ley 5.396 el 20 de septiembre de 2019 que a partir del art.
184 regula el “Proceso Declarativo de Restricción a la Capacidad e Incapacidad”[15];
a la de Entre Ríos que sancionó la ley 10.668 el 12 de marzo de 2019 que a
partir del art. 174 regula “Restricciones a la Capacidad de Ejercicio”; y la de
San Luis que sancionó la ley VI-1053-2021 que a partir del art. 179 regula el
“Proceso Relativo a la Capacidad de las Personas”.
Todas estas normas procesales contienen las
relativasal proceso de restricción a la capacidad de ejercicio pero no prevén ninguna
para crear un régimen de apoyos y salvaguardias para las personas que los
necesitan a causa de discapacidades sensoriales, físicas o, simplemente, por
edad avanzada.
En la provincia de Buenos Aires la situación es aún
peor pues la regulación surge del viejo Código Procesal Civil y Comercial que
en la actualidad sigue mencionando, por ejemplo, “la declaración de demencia”
(art. 618) y al “insano” (art. 627). Por supuesto, no regula un proceso para
crear un régimen de apoyos y salvaguardias para personas que no sean
discapacitados mentales o intelectuales o que las necesiten por su edad
avanzada.
III.-Conclusiones:
1) Nos enrolamos entre quienes afirman que las
restricciones a la capacidad de ejercicio sólo pueden ser dictadas ante la
existencia de probadas discapacidades mentales o intelectuales.[16]
La prueba de la existencia de esas discapacidades
mentales o intelectuales constituye una garantía para impedir abusos con
relación a la persona en situación de especial vulnerabilidad. Pero, más que
eso aún, lo constituye el hecho de que restringir la capacidad jurídica a una
persona que goza de aptitud mental e intelectual es absolutamente contrario a
los postulados de la Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad que, precisamente, lo que promueve es su autonomía.
2) Lo dicho precedentemente no impide que para
cualquier persona en situación de especial vulnerabilidad (discapacitados
mentales o intelectuales, sensoriales, físicos, personas mayores) se pueda
abrir un régimen de apoyos y de salvaguardias.
3) Los regímenes de apoyos y salvaguardias, como
dijimos, pueden ser judiciales o extrajudiciales (art. 43 del Cód. Proc. Civ. y
Com.)
Los apoyos y salvaguardias judicales corresponden en
caso de necesidad.
Los extrajudiciales pueden serlo “en previsión”, como
en el caso de otorgamiento de poderes preventivos o actos de autoprotección y
nunca implican restricción de la propia capacidad jurídica.
4) Para la creación de regímenes de apoyos y
salvaguardias por vía judicial es imperiosa la adecuación de las normas
procesales correspondientes.[17]
Entre tanto, cabe la creación pretoriana de los medios tendientes para el logro
de la protección que a estas personas confieren tanto las convenciones
incorporadas a nuestra Constitución Nacional como las normas de fondo, en
especial el art. 43 del Cód. Civ. y Com.
5) Si se dispone en sede judicial un régimen de
protección de persona mediante apoyos y salvaguardias sin restricción a la
capacidad de ejercicio (en los supuestos en que no existe discapacidad mental o
intelectual) debe cumplirse con las formas impuestas por la ley para el
otorgamiento de los actos jurídicos. Por ejemplo, se debe cumplir con el art.
1017 inc. a) y c) del Cód. Civ. y Com. para apoderar a los apoyos para realizar
actos de disposición sobre inmuebles. No se podrían conceder esas facultades
judicialmente, pues si la persona goza de sus aptitudes intelectuales, nada
impide que otorgue el apoderamiento cumpliendo con las formas impuestas.
6) El notariado tiene larga experiencia en el
otorgamiento de actos jurídicos para proteger a personas en situación de
especial vulnerabilidad.
Podemos enumerar, por ejemplo, poderes y mandatos,
actos de autoprotección, contratos de renta vitalicia, donaciones con reserva
de usufructo, etc. Últimamente se ha desarrollado en países carentes de
inflación el crédito vitalicio con garantía hipotecaria.
Entendemos que el notariado debe evolucionar para asegurar
el cumplimiento de los actos jurídicos que se celebren para los supuestos que
contemplamos mediante el agregado de especiales cláusulas de salvaguardias y
controles. Generalmente se omiten.
7) También hemos observado en algún caso el problema
que se suscita cuando la normativa previsional exige para conceder beneficios
la existencia de una restricción a la capacidad de ejercicio y la persona en
cuestión adolece de ellas pero tiene otras discapacidades.[18]
[1](Diccionario RAE, entrada https://dle.rae.es/deficiencia#DJ2cvEh). Consultada el 12/9/2022.
[2]Entradas: https://dle.rae.es/intelectual?m=form y https://dle.rae.es/entendimiento?m=form. Consultada el 12/9/2022.
[3]Según
el Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad 11º período de
sesiones 31 de marzo a 11 de abril de 2014 Observación general Nº 1, 2014: “La
capacidad jurídica incluye la capacidad de ser titular de derechos y la de
actuar en derecho.”
[4] Aprobada en
Argentina por Ley 27.360. Tiene jerarquía constitucional por Ley 27.700
[5]El destacado es nuestro.
[6]LLAMBÍAS, Jorge Joaquín. “Tratado de Derecho Civil. Parte General.” Editorial
Perrot. Buenos Aires. 1964. T. I, pág. 452.
[7]Art. 432 del Cód. Civil: “Están sujetos a
curaduría general los incapaces mayores de edad. Hállanse en este caso los
dementes, aunque tengan intervalos lúcidos y las personas sordomudas que no
puedan darse a entender por escrito ni mediante lengua de señas según lo establecido
en la Ley N° 17.378 de 25 de julio de 2001. En este último caso, la
intervención de intérprete de lengua de señas será preceptiva para decidir la
curatela.”
[8]
“… para la adopción de una medida de apoyo, por supuesto cuentan los deseos y
preferencias, pero sobre todo prima su necesidad. Si la medida no está
justificada, no procede. Viene a cuento la sentencia del Tribunal Supremo
589/2021, de 8 de septiembre “En realidad, el art. 268 CC lo que prescribe es
que en la provisión de apoyos judiciales hay que atender en todo caso a la
voluntad, deseos y preferencias del afectado. El empleo del verbo «atender»,
seguido de "en todo caso", subraya que el juzgado no puede dejar de
recabar y tener en cuenta (siempre y en la medida que sea posible) la voluntad
de la persona con discapacidad destinataria de los apoyos, así como sus deseos
y preferencias, pero no determina que haya que seguir siempre el dictado de la
voluntad, deseos y preferencias manifestados por el afectado. El texto legal
emplea un término polisémico que comprende, en lo que ahora interesa, un doble
significado, el de tener en cuenta o en consideración algo y no solo el de
satisfacer un deseo, ruego o mandato.”” SAP de Badajoz (Sección 2ª) de 25 de octubre de
2022, rec. nº 265/2022.https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/36586483b2cdce2da0a8778d75e36f0d/20221202
Consultado el 17/1/2023.
[9]Volveremos sobre este punto de las
salvaguardias de los apoyos extrajudiciales.
[10]
Ya Baldomero LLERENA afirmaba que “El sordo mudo no debe ser declarado incapaz
si puede hacerse entender aunque sea deficientemente” (Concordancias y
Comentarios del Código Civil Argentino – Librería y Editorial “La Facultad”.
Buenos Aires. 1931. T° I, pág. 345. LLAMBÍAS explica que en el anteproyecto de
1954 “desaparece la categoría del sordomudo como incapaz. Si la sordera no
responde a una lesión cerebral (…) el sujeto es inteligente pudiendo manejarse por
signos …” (Tratado de Derecho Civil Parte General T° I, Editorial Perrot Buenos
Aires 1964 pág. 514) lo que lleva a LEIVA FERNÁNDEZ a titular un trabajo “Los
sordomudos también hablan” (La Ley 1983 –D-1044).
[11] Art. 301: “El escribano debe recibir por sí
mismo las declaraciones de los comparecientes, sean las partes, sus
representantes, testigos, cónyuges u otros intervinientes.”
[12]
Régimen aparte merece el caso de la prodigalidad. Ver Arts. 48 al 50 inclusive.
[13] “Se
entiende por apoyo cualquier medida de carácter judicial o extrajudicial que
facilite a la persona que lo necesite la toma de decisiones para dirigir su
persona, administrar sus bienes y celebrar actos jurídicos en general.”
Ver nota 7.
[14]España:
Ley 8/2021 de 2 de junio:“Art. 255.Cualquier persona mayor de edad o menor
emancipada en previsión o apreciación de la concurrencia de circunstancias que
puedan dificultarle el ejercicio de su capacidad jurídica en igualdad de
condiciones con las demás, podrá prever o acordar en escritura pública medidas de apoyo relativas a su persona o
bienes. Podrá también estabecer el régimen de actuación, el alcance de las
facultades de la persona o personas que le hayan de prestar apoyo, o la forma
de ejercicio del apoyo, el cual se prestará conforme a lo dispuesto en el
artículo 249. Asimismo, podrá prever las medidas u órganos de control que
estime oportuno, las salvaguardas necesarias para evitar abusos, conflicto de
intereses o influencia indebida y los mecanismos y plazos de revisión de las
medidas de apoyo, con el fin de garantizar el respeto de su voluntad, deseos y
preferencias. El Notario autorizante comunicará de oficio y sin dilación el
documento público que contenga las medidas de apoyo al Registro Civil para su
constancia en el registro individual del otorgante. Solo en defecto o por
insuficiencia de estas medidas de naturaleza voluntaria, y a falta de guarda de
hecho que suponga apoyo suficiente, podrá la autoridad judicial adoptar otras
supletorias o complementarias.”
[15]Autos “H., A. S. s/ proceso sobre capacidad” (Unidad
procesal N° 5 de Viedma, Pcia. de Río Negro). Thompson
Reuters – Cita TR LA LEY AR/JUR/21010172021.
[16]Ver: Autos “H., A. S. s/ proceso sobre capacidad” (ya citado); Autos “T., M.
E. s/ designación de apoyo (Expte. 0366/21/UP11. (Unidad procesal N° 11 Fuero
de Familia -1 Circunscripción. Publicado en El Dial
Express 29/8/2022. Cita: elDial.com - AACF33; Autos “S., O. R. R. s/
restricciones a la capacidad” (Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de
Gualeguaychú Sala I) Cita TR LA LEY
AR//JUR/210095/2021.
[17] Cabe tener en cuenta para ello la importante
institucionalización que regula la citada ley 8/2021 de España a la guarda de
hecho.
[18]
Ver autos Autos “S., O. R. R. s/
restricciones a la capacidad” (Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de
Gualeguaychú Sala I) Cita TR LA LEY AR//JUR/210095/2021 (ya citado) en los que se plantea el
problema que genera el levantamiento de la “incapacidad” de una mujer que había
sido declarada “incapaz” en base al artículo 153 del C.C. anterior por ser
sordomuda que no sabe darse a entender “por escrito” aunque maneja la lengua de
señas, ya que ese levantamiento provocaría la pérdida de sus beneficios
previsionales.