¿Puede una discapacidad física o sensorial ser fuente de restricción
a la capacidad de ejercicio? *
I.- Introducción.
Determinadas
discapacidades físicas o sensoriales graves colocan a las personas que las
padecen en situación de extrema vulnerabilidad. Ese estado de vulnerabilidad
suele dificultar a estas personas el ejercicio de sus derechos.
Es el caso de quienes
sufren, por ejemplo, esclerosis lateral amiotrófica (ELA) avanzada o que han
sido víctimas de un accidente cerebro vascular severo. Hemos sido testigos de esa
extrema vulnerabilidad en quienes sólo pueden, por ejemplo, comunicarse a
través del movimiento de sus ojos.
Las discapacidades físicas y sensoriales tornan a
estas personas en dependientes absolutos de determinadas tecnologías y,
especialmente, de personal sanitario, de familiares o de allegados de buena
voluntad pues no pueden disponer ni sobrevivir sin ellos.
También hemos observado casos de adultos mayores que
padecen dificultades no tan severas que les impiden, por ejemplo, proveerse por
sí mismos de medicamentos y de los alimentos cotidianos. Precisan de alguien
que se los suministre, aún cuando cuenten con los medios económicos pertinentes.
En estos casos, también es posible que la persona que les alcanza lo imprescindible
para sobrevivir manipule a la persona discapacitada o adulto mayor, quien se
transforma en dependiente y carezca, por tanto, del ejercicio pleno de su
libertad. En algunos casos, esa falta de libertad para decidir puede originarse
en el sólo temor a ofender a quien satisface sus necesidades.
Aún cuando gozan de todas sus facultades intelectuales
y mentales, están subordinados a esa buena voluntad de quienes –convengamos-
podrían también transformarse en aprovechadores de la persona especialmente vulnerable
a causa de la discapacidad física o sensorial.
Se trata de situaciones muy difíciles de detectar, por
ejemplo, para un notario que autoriza un acto jurídico. Surge así la necesidad
de proteger a quien está en tal situación y de controlar su entorno.
Desde el punto de vista sociológico es esta una
situación relativamente novedosa aunque muy común.
Por ello nos
preguntamos:
- Si es lícito que, aún a pedido de la persona en tal situación, el juez
restrinja su capacidad de ejercicio.
- Por otro lado, parece innecesaria la designación judicial de
representantes para el ejercicio de los derechos cuando la existencia de
discernimiento en la persona, junto con alguna forma de exteriorización de la
voluntad, posibilita a esa persona el otorgamiento de poderes y mandatos.
- También nos preguntamos si es posible designar un régimen de apoyo
judicial o extrajudicial, con los controles correspondientes (salvaguardias)
para el cuidado y acompañamiento de la persona en tal situación de
vulnerabilidad, aún cuando no exista una previa determinación de una
restricción a la capacidad de ejercicio.
- ¿Cuándo es necesaria la intervención judicial y cuándo es suficiente
la constitución de apoyos y salvaguardias, por ejemplo, en sede notarial?
La respuesta a
estos interrogantes –dada la multiplicidad de fuentes normativas- es compleja.
Intentaremos un breve análisis de la legislación vigente y la referencia a
algunos fallos para intentar desbrozar la cuestión y acercarnos a algunos
principios que deberían ser respetados.
Previo a ello
queremos señalar que la cuestión planteada tiene su semejanza con las
dificultades que surgían del art. 153 del Código Civil anterior que disponía la
“incapacidad” de las personas sordomudas que no sabían darse a entender por
escrito.
Esta norma
mencionada acarreó cierto desconcierto en la doctrina
pues no siempre la sordomudez y la falta de darse a entender por escrito
constituyen un fenómeno de falta de aptitud intelectual. Mencionaremos “infra”
un caso, precisamente, de una persona sordomuda que no sabe darse entender por
escrito pero que tiene aptitud intelectual suficiente para que no corresponda –según
entendemos- la restricción a su capacidad de ejercicio.
II.- Necesidad de la
existencia de una discapacidad mental o intelectual
para que se pueda restringir la capacidad de ejercicio.
Creemos que es la
piedra angular del problema.
Tiempo ha, se ha
dicho que “el régimen jurídico de capacidad/incapacidad ha estallado con las
nuevas normas de derechos humanos (lo mismo sucede en el terreno de las
personas con perturbaciones mentales)”.
Nadie puede discutir que ese estallido continúa sucediendo
a pesar del tiempo transcurrido desde que se expresaran estos autores; y que ya
es un lugar común hablar de la “diversidad de fuentes” normativas en la
aplicación del régimen de capacidad en nuestro derecho.
La incorporación a nuestra Carta Magna en 1994 de la
Convención sobre los Derechos del Niño
(aplicable a los adultos con discapacidades mentales o intelectuales por la
remisión que efectuaba el art. 475 del código velezano), la Convención sobre
los Derechos de las Personas con Discapacidad
(también incorporada actualmente al plexo constitucional) y la aprobación por
nuestro país a la Convención Interamericana sobre los Derechos de los Adultos
Mayores
impone recurrir a distintas fuentes en un esfuerzo, muchas veces fútil, de
armonizarlas.
Sin embargo,
podemos constatar que desde la sanción del código velezano no se han modificado
algunos de los requisitos para la restricción a la capacidad de ejercicio de
las personas con discapacidades mentales o intelectuales.
Entre esos
requisitos el art. 142 del cód. civ. anterior disponía que “La declaración
judicial de demencia no podrá hacerse sino a solicitud de parte, y después de un examen de facultativos.”
LLAMBÍAS, si bien
aceptaba entonces que el dictamen no era obligatorio para el juez, afirmaba que
“si el dictamen médico asevera que el denunciado está sano, sin duda parece
inaceptable que el juez pueda apartarse del mismo para determinar la
interdicción del denunciado, ya que ese proceder sí que importaría desconocer
el valor del informe médico como garantía
de la justicia del procedimiento.”
El criterio no fue
modificado por el Decreto-Ley 17711/68 ni tampoco por la ley 26.657 que
introdujo en el art. 152 ter al mencionado código velezano: “Las
declaraciones judiciales de inhabilitación o incapacidad deberán fundarse en un
examen de facultativos conformado por evaluaciones interdisciplinarias...”
En
la actualidad el Cód. Civ. y Com. en su art. 48 introduce una definición de
“discapacidad” para definir la posibilidad de inhabilitar por prodigalidad
según la cual “se considera persona con discapacidad, a toda persona que padece
una alteración funcional permanente o prolongada, física o mental, que en
relación a su edad y medio social implica desventajas considerables para su
integración familiar, social, educacional o laboral.”
Esa
definición se repite en el art. 2.448 para permitir la mejora extraordinaria a
favor del heredero con discapacidad.
Por su
parte, el art. 32 del Cód. Civ. y Com. dispone que las restricciones a la
capacidad requieren que la persona padezca “una adicción o una alteración
mental permanente o prolongada, de suficiente gravedad, siempre que estime que
del ejercicio de su plena capacidad puede resultar un daño a su persona o a sus
bienes.”
Del
confronte de estas normas deducimos que conforme con nuestro derecho interno no
es lícito extender la restricción de la capacidad de ejercicio a toda persona
con discapacidad, pues el art. 32 sólo las permite para los casos de “una
adicción o alteración mental” (que deberá acreditarse) y no para cualquier
supuesto de discapacidad, entre ellas física y sensorial, (conforme con la
definición repetida en los arts. 48 y 2.448 para los supuestos de
inhabilitación por prodigalidad o
mejora a favor del heredero con discapacidad).
Mucho
se ha dicho del modelo “social” receptado por la Convención sobre los Derechos
de las Personas con Discapacidad, en remplazo del modelo médico/rehabilitador
vigente con anterioridad; y que los “ajustes razonables” para el ejercicio de
la capacidad de ejercicio están previstos para garantizar el ejercicio de un
derecho y no para su limitación.
Por
ello, no deja de ser en extremo importante que todas las restricciones a la
capacidad de ejercicio se fundamenten en la comprobación de la adicción o de la
deficiencia mental o intelectual de la persona pues ello es una garantía contra
la arbitrariedad e, incluso, contra el totalitarismo.
Por su parte, si recurrimos a la
Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, encontramos que
ella, en el segundo párrafo del art. 1° define: “Las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias
físicas, mentales, intelectuales o
sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan
impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de
condiciones con las demás.” Para garantizar en el trascendente art. 12 el
“Igual reconocimiento como persona ante la ley” de todas las personas con
discapacidad, esto es, no sólo las que tienen discapacidades mentales o
intelectuales, sino también sensoriales y físicas.
Para
ello establece el deber de los Estados de “proporcionar acceso a las personas
con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el
ejercicio de su capacidad jurídica”
(inciso 3); y que el régimen de “salvaguardias” (esto es: controles) sean adecuados y efectivos para impedir los
abusos; y que “Las salvaguardias serán proporcionales al grado en que dichas
medidas afecten a los derechos e intereses de las personas.” (inciso 4).
Conceder salvaguardias (controles) y apoyos a las
personas con discapacidad intelectual no debe implicar cercenar derechos.
Cabe
agregar que es otra obligación convencional de los Estados partes garantizar el
ejercicio de la libertad (en todas
sus facetas) a las personas con discapacidad, lo que se vincula, necesariamente
también con el otorgamiento de los apoyos convenientes y que las salvaguardias
sean adecuadas y efectivas.
Esto es: surge también de la Convención la obligación de los Estados miembros
de otorgar apoyos y salvaguardias para garantizar a todas las personas con
discapacidad (“físicas, mentales, intelectuales o sensoriales”) el derecho de
poder ejercitar no sólo su capacidad jurídica sino también ejercer su libertad
en general, sin “conflicto de intereses ni influencia indebida” (inc. 4 del
art. 12)
En
este sentido, ya antes de la sanción del Cód. Civ. y Com. Olmo proponía “la
ruptura del binomio capacidad-incapacidad y su reemplazo por la implementación
de nuevas formas del ejercicio de la capacidad jurídica, “incluso” –o mejor
dicho “únicamente”- respecto de personas que siguen siendo “capaces
jurídicamente”. Sólo así se podrán dar respuestas judiciales respetuosas de lo
normado en los inc. 1 y 2 del art. 12 CDPD”.
III.- Intentos de interpretación integradora.
Del
confronte de las exigencias de la Convención sobre los Derechos de las Personas
con Discapacidad con nuestro derecho interno surge la pregunta acerca de cómo
armonizar la imposibilidad de restringir la capacidad de ejercicio a quien no
tiene discapacidades mentales o intelectuales, sino físicas o sensoriales y –al
mismo tiempo- otorgarle los apoyos y salvaguardias adecuados y efectivos.
Este
confronte de diversas fuentes de legislación ha dado lugar, tal como era de
prever, a fallos que sostienen criterios diversos y contradictorios. Veamos
algunos de ellos:
a) Autos “H., A. S. s/ proceso sobre capacidad”
(Unidad procesal N° 5 de Viedma, Pcia. de Río Negro).
El
proceso fue iniciado por un joven afectado por esquizofrenia ante el
fallecimiento de su madre. Solicita que se designe un sistema de apoyo formal y
que para tal fin designa a su abuelo materno por ser persona de su absoluta
confianza.
En
los interesantes fundamentos del fallo la jueza Ana C. Soccia expresa: “En este
sentido, considero que los apoyos extrajudiciales según lo dispuesto en
artículo 43 Cód. Civ. y Comercial pueden ser implementados sin necesidad de un
proceso judicial de determinación de la capacidad y, que la obligación de
requerir intervención judicial solo debe obedecer a la voluntad de cumplir con
las salvaguardias que dispone el art. 12 CDPD. Ciertamente considero que es
excesivo y además contrario al interés de preservar la mayor autonomía posible
en las decisiones “para dirigir su persona”, imponerle que la designación de
apoyos lo sea en el marco de un proceso judicial cuando ello puede realizarse
de manera extrajudicial sin necesidad de dicha intervención, teniendo en cuenta
además que la resolución que recaiga en ese proceso será inscripta en el
Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas, lo que en definitiva
restringirá o limitara el ejercicio pleno de su capacidad jurídica,
contrariando la interpretación del texto legal en su conjunto y a la luz de la
CDPD (art. 12). En otras palabras el apoyo extrajudicial puede ser designado
por el Sr. H. en ejercicio de su plena capacidad, vale decir puede ir
acompañado a todos los actos y pedir los consejos que necesite de quien tiene
confianza y no requiere para ello de ningún tipo de intervención judicial para
hacerlo. (...) Difícilmente pueda hablarse de autonomía si no se le da un valor
jurídico a la voluntad de las personas con discapacidad para decidir
extrajudicialmente lo que es mejor para sí mismas. Siguiendo con este análisis,
en caso que la voluntad del Sr. H. sea el
de obtener un sistema de apoyos judicial, debo concluir que solo en el marco de
un proceso judicial de restricción de la capacidad (que es donde se
encuentra legislado el artículo analizado) se puede establecer y disponer el
sistema de apoyo que resulte más beneficioso para la persona que se intenta
salvaguardar, ya que la suscripta no cuenta con los saberes necesarios para
que, con una sola audiencia y un resumen de historia clínica del equipo médico
tratante, pueda dictar una sentencia determinando la necesidad de un apoyo para
el Sr. H. y, en su caso, en qué términos y con qué alcance, como tampoco
establecer si la persona propuesta cuenta con la habilidad necesaria para
hacerlo. En otras palabras, si el Sr. H.
goza de plena autonomía para la toma de decisiones, entre ellas elegir quien lo
acompañe en la toma de sus decisiones y a ejercer sus derechos, designarle judicialmente
una figura de apoyo significa limitarle el ejercicio y pleno goce de su
capacidad. (…) hágase saber a este que podrá designar a su abuelo como
persona de apoyo en forma extrajudicial y, en su caso, desistir del presente
trámite.”
b) Autos “T., M. E. s/ designación de apoyo (Expte.
0366/21/UP11. (Unidad procesal N° 11 Fuero de Familia -1 Circunscripción.
De
este fallo resulta que “lo que aquí se encuentra en debate es si resulta
procedente disponer judicialmente la designación de uno o más apoyos para un
persona con discapacidad como una medida autónoma (como en el presente caso) o
si se requiere indefectiblemente para ello una sentencia que restrinja la
capacidad jurídica de la persona. O, dicho de otra forma, si los apoyos
judiciales pueden ser designados por la judicatura por fuera del proceso de
capacidad.”
Agrega:
“… lo que dificulta la comprensión y genera controversias es que el citado
artículo 43 del CCyC (designación de apoyos) se encuentra regulado dentro de la
sección destinada a la restricción de la capacidad…” y que “resulta deseable
que las personas con discapacidad realicen la designación de apoyos de forma
extrajudicial y que las reparticiones públicas adecuen su normativa interna a
la legislación vigente, sin continuar imponiendo barreras administrativas que
cercenan los derechos humanos.”
Finalmente,
el fallo de la Dra. Paula Fredes dispone “hacer lugar a la demanda interpuesta
y disponer la designación de apoyo formal para la Sra. M. E. T. … del Sr. P. R.
L. …, como medida autónoma y sin restricción de su capacidad.”
Sigue
así la opinión de Silvia Fernández quien por su parte sostiene que “En sintonía con estas concepciones opera el
artículo 43 del Código Civil y Comercial (en adelante, CCyC) que prevé a los
apoyos como "...cualquier medida de carácter judicial o extrajudicial
que facilite a la persona que lo necesite la toma de decisiones para dirigir su
persona, administrar sus bienes y celebrar actos jurídicos en general"
(el destacado es propio). El artículo propone una herramienta clara, que habrá
de ser utilizada no sólo en el marco de los procesos de restricción a la
capacidad, como una consecuencia de la sentencia que limita el ejercicio de la
capacidad jurídica, sino que también habilita designar u homologar un acuerdo
de apoyos de forma autónoma, tal como se desprende de la redacción de la norma.
Sin embargo, no resulta frecuente observar este último uso en relación con los
apoyos -en forma autónoma-; una excusa frecuentemente invocada para ello es que
los apoyos están legislados dentro del proceso de restricción y, en
consecuencia, dicho proceso es necesario para acceder al derecho. Esto implica
un grave desconocimiento del valor de las normas establecidas, del
reconocimiento convencional de los apoyos, y más ampliamente del principio pro
homine o interpretación de la norma en la forma más favorable a la persona
humana.”
c) Autos “S.,
O. R. R. s/ restricciones a la capacidad” (Cámara de Apelaciones en lo
Civil y Comercial de Gualeguaychú Sala I)
El interesante caso
se vincula con una persona que fue declarada “incapaz” en 1997 de conformidad
con el art. 153 del Código Civil, vigente entonces, en virtud de tratarse de
una persona sordomuda que no sabe darse a entender por escrito. A pesar de tal
discapacidad y de no saber darse a entender por escrito, quien origina el caso
se desempeña como profesora de lengua de señas y se comunica por tal medio con
su entorno.
El voto de la Dra.
Ana C. Pauletti, al que adhiere la Dra. Valeria M. Barbiero de Debeheres,
refiere a “que acorde con el principio de no discriminación aludido se eliminó
la posibilidad de cuestionar la capacidad o discernimiento de la persona por la
circunstancia de usar métodos alternativos de comunicación, o que requiera el
uso de intérpretes, pues en esos casos la limitación no es cognitiva sino
comunicacional (…) la restricción a la capacidad, ni la incapacidad, pueden
derivar de una disminución de las facultades corporales o físicas, aún cuando
importen una dificultad para expresar la voluntad (…) ya que no se está frente
a una limitación cognitiva sino comunicacional, para lo que el Código reconoce
diversidad y libertad de manifestación y exteriorización de la voluntad –arts.
262 y 284 Cód. Civ. y Comercial- y la Convención de Derechos de las Personas con
Discapacidad, la comunicación incluye el lenguaje de señas y otras formas de
comunicación no verbal – art. 2 CPCD.”
Agrega luego que
“la persona con discapacidad física o sensorial, sin ninguna limitación a su
capacidad jurídica, puede requerir de apoyos (…) los que no necesariamente
deben ser formalmente asignados por un juez, sino que pueden ser informales, ya
sea de la familia o la comunidad e incluso partir de soluciones de índole
contractual como la del mandato. (…) pueden solicitarse específicas medidas de
apoyo por parte del juez como acción directa y sin necesidad de requerir la
restricción a su capacidad”
Concluye el voto
con una advertencia llamativa: “Adicionalmente, de modo preventivo y para
evitar un perjuicio innecesario a la Sra S., veo necesario dejar establecido
que el cese de las limitaciones a su capacidad de ejercicio que mociono, no
puede afectar de ninguna manera los ingresos de orden previsional y goce de
obra social de los que fuera beneficiaria en función de su discapacidad, en razón
de la subsistencia de la misa, su edad y demás circunstancias verficadas …”
Esto último motiva
el voto contrario del Dr. Leonardo Portela, quien señala que para evitar
perjuicios a la señora S., debería mantenerse la restricción a la capacidad de
ejercicio pues los únicos ingresos de dicha señora provienen del Estado y que,
en tal sentido, “los jueces no podemos establecer directivas respecto a
merecimientos o no de pensiones graciables…”
Aparece aquí un
daño colateral por causa de la aplicación de las nuevas normas, ya que ellas
determinarían la pérdida de beneficios previsionales a personas discapacitadas
por la readquisición de la plena capacidad de ejercicio.
Tal como ocurre en materia procesal, urge la pronta
modificación de disposiciones previsionales que no contemplan los nuevos
paradigmas.
d) Caso “S” Juzgado de Familia N° 7 de La Plata (Pcia. de Bs. As.)
(sin publicar).
Se trató de una
persona que padece cuadriplejia y que sólo se comunica a través del movimiento
de sus ojos. Esta persona, por escritura pública, apoderó para el inicio de
acción de restricción a la capacidad de ejercicio y nombramiento de apoyo a la
madre de sus hijos con quien se encuentra unido en unión convivencial de hecho.
La sentencia
reconoce la plena aptitud intelectual del solicitante. Empero resuelve: I.- Hacer
lugar a la demanda incoada (…) al mismo tiempo que se restringe la capacidad del
mismo en los términos del art.32 primer aparte del CCyC, quien presenta Cuadriplejía espástica secundaria accidente
cerebro vascular, con funciones psíquicas básicas y superiores que impresionaron
conservadas, lo que comporta el síndrome de enclaustramiento, conforme la pericia
interdisciplinaria antes referida y lo normado por el art.37del CCyC.. II-
Restringir el ejercicio de la capacidad jurídica de (…) por medio de apoyo o
representación para todos los actos de la vida cotidiana al igual que aquellos
actos de disposición simples y complejos, así como poder administrar y disponer
de los bienes del causante, representarlo legalmente, ocuparse de los tratamientos
médicos, todo ello con apoyo o representación.- III. Designar como apoyo para
el ejercicio de su capacidad a su pareja la Sra (…) quien previa aceptación y
discernimiento del cargo en las presentes por escrito, deberá ajustar su
ejercicio conforme la normativa vigente (art. 32 y .43 del CCCN) en el cual la
designación del apoyo es una medida para promover la autonomía de la persona,
facilitar la comunicación, comprensión y manifestación de la voluntad para el ejercicio
de sus derechos. IV.-Establecer que la Sra (…) ejercerá el sistema de apoyo y representación
de (…) en los actos descriptos al punto II del presente resolutorio debiendo respetar
su voluntad y propender a su autonomía y comprensión de las cuestiones involucradas,
ajustando su ejercicio de acuerdo a las previsiones del art. 101 inciso c)
primera parte, debiendo requerir autorización judicial de aquellos comprendidos
en el art.121 y ss del Código Civil y Comercial de la Nación…”
Entendemos que lo
resuelto viola el art. 32 del Código Civil y Comercial en cuanto éste requiere
la existencia de “una adicción o alteración mental permanente o prolongada”,
amén de no adecuarse a los principios de la Convención sobre los Derechos de
las Personas con Discapacidad.
IV.- Reflexiones finales.
1.- Si la Convención
sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad centra el sistema de
protección de estas personas en materia de capacidad en su art. 12 en el
reconocimiento de “que las personas con discapacidad tienen
capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los
aspectos de la vida” (inc. 2) y en que “Los Estados Partes adoptarán las
medidas pertinentes para proporcionar acceso a las personas con discapacidad al
apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica” (inc. 3),
resulta evidente que los apoyos y las salvaguardias a favor de estas personas
no pueden importar nunca la necesidad de que se les restrinja el ejercicio de
su capacidad jurídica.
Reiteramos que creemos que es
esta la piedra angular para resolver los problemas de la necesidad de apoyo a
las personas que –sin tener discapacidades intelectuales o mentales- requieren
el nombramiento de apoyos y de salvaguardias “adecuadas y efectivas” (inc. 4).
2.- Entendemos que las normas procesales no pueden constituir un obstáculo
para el reconocimiento de los derechos reconocidos por las leyes de fondo. Más
aún, de los reconocidos en el plexo normativo constitucional.
Mientras el poder legislativo no adecue los códigos de rito
convenientemente, los jueces tienen el deber de lograr que procedimientos
anacrónicos no impidan el cumplimiento de las normas de fondo.
3.- La libertad de formas para el otorgamiento de actos jurídicos y de
contratos está dispuesta en el Cód. Civ. y Com., respectivamente, en los arts.
284 y 1015. Por su parte, el art. 43 del mismo cuerpo normativo establece que
los apoyos (creemos que junto con las salvaguardias o controles
correspondientes) pueden establecerse por vía judicial o extrajudicial.
Por tanto, nada impide que un convenio para la designación de apoyos se
labre en un acta judicial pues esta forma no está vedada.
De todas maneras, cabe advertir que existen determinados actos para los
cuales la ley exige formas determinadas (ej. arts. 285 y 1017).
Sin entrar a distinguir entre formas solemnes y no solemnes, sería
inadmisible, por ejemplo, que en un acta judicial se expresara un consentimiento
matrimonial (art. 406 Cód. Civ. y Com.)
De igual manera, en todos los supuestos en que la ley exige otras formas
determinadas para el otorgamiento de un acto jurídico (ejemplo escritura
pública arts. 1017 incs. a) y d)), en tanto y en cuanto no exista restricción a
la capacidad jurídica, no se podría otorgar en sede judicial autorización por
la vía de los arts. 101 inc. c) y 121 para que en esos otorgamientos
intervenga, por ejemplo, un apoyo como representante. Si la persona tiene pleno
discernimiento, aún cuando se encuentre imposibilitada de movilizarse o tenga
restricciones para comunicarse, puede cumplir por sí las formas exigidas.
Esto es: Si se confiriese un régimen de apoyos judicial sin restricción a
la capacidad de ejercicio no podría conferirse a la persona que ejerce el apoyo,
facultad de, por ejemplo, realizar actos
dispositivos sobre inmuebles,
ni aún para actos determinados, pues esa representación debe ser otorgada por
escritura pública (art. 1017 inc. d) por quien no tiene su capacidad de
ejercicio limitada.
4.- Resulta imperiosa la adecuación de los distintos códigos de rito a los
requerimientos, tanto de las nuevas leyes nacionales como de las convenciones
internacionales. De igual manera, también se impone el aggiornamiento de los
regímenes previsionales y asistenciales para que las personas que padecen
discapacidades no las pierdan por gozar de los nuevos paradigmas de las
convenciones internacionales.
5.- Se impone que el notariado se acostumbre y facilite la prestación de
servicios a las personas con todo tipo de discapacidades.
Las dificultades son muchas
porque es habitual que el notario carezca de elementos idóneos para verificar
tanto el ejercicio del discernimiento del otorgante como su libertad
espiritual.
Motivo que origina graves desafíos y riesgos para la función notarial,
propios del ejercicio profesional, que necesariamente implica asumirlos.
La expresión
“deficiencias mentales e intelectuales“ la tomamos del art. 1º, 2do. Párrafo de
la CDPD. Las deficiencias o discapacidades “mentales” serían las que se
vinculan con el “funcionamiento intelectual inferior a lo normal que se
manifiesta desde la infancia (Diccionario RAE, entrada https://dle.rae.es/deficiencia#DJ2cvEh); mientras que las “intelectuales” serían las vinculadas con el
entendimiento consistente en la “potencia del alma, en virtud de la cual
concibe las cosas, las compara, las juzga e induce y deduce otras de las que ya
conoce” Entradas: https://dle.rae.es/intelectual?m=form y https://dle.rae.es/entendimiento?m=form. Todas consultadas el 12/9/2022.
“Los Estados Partes asegurarán que las
personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás: a)
Disfruten del derecho a la libertad y seguridad de la persona; b) No se vean
privadas de su libertad ilegal o arbitrariamente y que cualquier privación de
libertad sea de conformidad con la ley, y que la existencia de una discapacidad
no justifique en ningún caso una privación de la libertad.” (art. 14). Ver
arts. 12 y 23 de la Convención sobre los Derechos de los Adultos Mayores (Ley
27.360).
Rubinzal – Culzoni Derechos patrimoniales y personas con discapacidad: una interacción
compleja. Fernández, Silvia Eugenia Cita: RC D 2794/2020 Tomo: 2020 1 Cuestiones patrimoniales del
Derecho de las Familias – I Revista de Derecho Privado y Comunitario.
