Voces: CAPACIDAD - RESTRICCIONES A LA CAPACIDAD - APOYOS AL EJERCICIO DE LA CAPACIDAD - CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN - SALUD MENTAL - PERSONAS CON DISCAPACIDAD - DERECHOS Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES - DISCRIMINACIÓN
Título: Apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica para personas discapacitadas con pleno discernimiento Autor: Llorens, Luis R. Fecha: 15-feb-2024 Cita: MJ-DOC-17588-AR | MJD17588 Producto: MJ
Sumario: I. Introducción. II. La normativa. III. La necesidad social. IV. Algunos casos de apoyos y salvaguardias en sede judicial (preguntas que requieren más respuestas). V. Apoyos extrajudiciales. VI. Conclusiones.
Por Luis R. Llorens (*)
Se ha tornado habitual en nuestro país el uso del término
“autoprotección”[1]
para designar no sólo a las directivas anticipadas y mandatos preventivos de
salud que regulan los artículos 60 y concordantes del Código Civil y Comercial
de la Nación sino también a aquellas directivas, mandatos y poderes que tienen
un objeto más amplio (cuestiones de la vida diaria, administración de los
bienes, etc.)
De tal manera, el objeto de autoprotección abarca a las directivas
anticipadas.
El término “autoprotección” nació a propuesta de la delegación española
en las VIII Jornadas Notariales Ibeoramericanas de Veracruz (México) en 1998
como un intento de poner nombre al entonces nuevo requerimiento de las personas
que quieren dejar asentada sus previsiones para la eventual pérdida del propio discernimiento.
Por tal motivo, oportunamente, definimos al derecho de autoprotección
como “un derecho”: el de todo ser humano a decidir y a disponer sobre su vida,
su personas y sus bienes para el futuro, ante una eventual pérdida de su discernimiento.”[2]
En los últimos tiempos hemos encontrado una problemática similar
vinculada no ya con previsiones para la eventual pérdida del discernimiento
sino con las previsiones para proteger a personas que se encuentran o,
eventualmente, se podrían llegar a encontrar en situación de especial
vulnerabilidad por discapacidades sensoriales,
motoras, o simplemente vejez u otras causas entre las que podríamos mencionar
migraciones y género.
Si consideramos que para el otorgamiento válido de actos jurídicos se
requiere gozar de discernimiento, intención y libertad (Art. 260 Cód. Civ.Com.),
estas personas que gozan de sus aptitudes mentales e intelectuales pueden verse
impelidas a otorgar actos jurídicos sin intención o sin libertad por la presión
que, intencionadamente o no, puedan ejercer sus allegados.
Quien depende de otras personas para sus necesidades básicas puede ser
obligado (o sentirse obligado) a actuar, de manera tal que su voluntad se
encuentre viciada en mayor o menor medida por falta de libertad o de intención.
Entendemos que esta problemática requiere un estudio detallado de manera
independiente a la materia “autoprotección”, no sólo por tratarse de cuestiones
ajenas a la pérdida del discernimiento sino también porque las medidas de apoyo
que corresponda instrumentar no pueden ser las mismas: Si el supuesto es que la
persona goza de discernimiento parece contradictorio imponerle al ejercicio de
su capacidad jurídica, por ejemplo, que deba actuar con el apoyo de
determinadas personas, elegidas judicialmente o extrajudicialmente por el
propio interesado. Apreciamos que las medidas deben ser otras.
II.-La
normativa.
a)
Las convenciones.
La Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad,
aprobada por el Congreso de la Nación el 21 de mayo de 2008, enumera como
discapacidades protegidas a las deficiencias mentales, intelectuales, físicas y
sensoriales (art. 1° segundo párrafo).
Su art. 12 reconoce el ejercicio de la capacidad jurídica a todas las personas con discapacidad, sin
distinción de categorías. En el inciso 2° de este artículo obliga a los Estados
parte a conceder los apoyos
necesarios a tal fin y el inciso 3° a establecer las “salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los abusos”, también
sin distinguir discapacidades.
Esta convención introdujo en nuestro sistema normativo expresiones clave
que carecen de prosapia en nuestro sistema jurídico a las que hemos destacado
precedentemente: “capacidad jurídica”, “apoyos” y “salvaguardias”. A ellas nos
referiremos “infra”. Sólo destacamos aquí que la expresión “capacidad jurídica”
en el sistema convencional no debe ser entendida como capacidad de derecho o
capacidad de titularidad (categoría opuesta a capacidad de hecho o de
ejercicio) sino como categoría opuesta a capacidad motora, sensorial,
intelectual, mental, laboral, etc. Nótese que los incisos ya citados del art.
12 refieren al “ejercicio” de la capacidad jurídica.
El Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad[3]
afirmó que “Todas las personas con discapacidad, incluidas las que tienen
deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales, pueden verse
afectadas por la negación de la capacidad jurídica y la sustitución en la
adopción de decisiones (...) El Comité reafirma que el hecho de que una persona
tenga una discapacidad o una deficiencia (incluidas las deficiencias físicas o
sensoriales) no debe ser nunca motivo para negarle la capacidad jurídica ni
ninguno de los derechos establecidos en el artículo 12.”
Por su parte, el art. 30 de la Convención Interamericana sobre
Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores, con igual
redacción, otorga con la misma terminología la misma protección y las mismas obligaciones
a los Estados parte con relación a las personas mayores.
b)
El Código Civil y Comercial.
Capacidad
Jurídica.
El Código Civil y Comercial de la
Nación (Ley 26.994) vigente desde el 1° de agosto de 2015, esto es, con
posterioridad a la vigencia en nuestro país de la Convención sobre los Derechos
de las Personas con Discapacidad, no logró adecuar el derecho interno a la
normativa convencional que ya tenía jerarquía convencional por la publicación
de la Ley 27.044 el 22 de diciembre de 2014.
Lo afirmamos en razón de que este cuerpo
jurídico sólo utiliza la expresión “capacidad
jurídica” en su art. 31 cuando consigna: “La restricción al ejercicio de la capacidad jurídica se rige por las
siguientes reglas generales: …”, lo que merece algunos comentarios.
En
primer lugar, el hecho de utilizarla en una sola ocasión demuestra el escaso
ánimo de los redactores del actual código civil y comercial para adecuarse
plenamente a la normativa convencional. A primera lectura su utilización se
asemeja a un desliz.
Cabe agregar, además, que en el
proyecto originario del art. 31 éste comenzaba de la siguiente manera: “Reglas
generales a la restricción de la capacidad por razones de salud. La restricción
a la capacidad de ejercicio por
razones de salud se rige por las siguientes reglas generales …”
La
actual redacción fue introducida en el Ministerio de Justicia de la Nación
antes de su remisión a la legislatura, lo que demuestra que la expresión
“capacidad jurídica” nunca había sido tenida en cuenta por los redactores del
proyecto.
Su
empleo resulta confuso para el lector: Si en los artículos 22 y 23 no abandonó
sino que definió las categorías de “capacidad de derecho” y de “capacidad de
ejercicio”, ¿qué significa “capacidad jurídica”? La lectura del texto
transcripto (“ejercicio de la capacidad jurídica”) y de los seis incisos
siguientes nos lleva a interpretar que el art. 31 menciona “capacidad jurídica”
para referirse a “capacidad de ejercicio”, aún cuando en la terminología
convencional, como veremos, tenga otro significado.
La
confusión se agrava toda vez que la expresión “capacidad jurídica” para la
doctrina tradicional se vincula con el concepto de “capacidad de derecho” (y no
de capacidad de ejercicio) que define el art. 22 del Cód. Civ. y Com.[4]
Así, para Tobías, “la capacidad jurídica
de una persona física está dada por la aptitud potencial de ser titular de los
intereses y deberes jurídicos que el ordenamiento jurídico le reconoce por su
sola condición humana –sin exclusiones originarias debido a factores
discriminatorios- y aquellos específicos que emanan de su estado o posición
social.”[5]
Cabe
anotar también que “Principios Comunes” (Parágrafo 1°) luego de “Restricciones
a la Capacidad” (luego de “Sección 3ª)
(todo antes del art. 31) resulta también confuso, pues no incluye a las fundadas
en la menor edad de la persona, que fueron tratadas en artículos anteriores.
Más
allá de las correcciones introducidas al proyecto en el Ministerio de Justicia
de la Nación,nuestra legislación ha quedado a enorme distancia de los
postulados de las convenciones internacionales. La legislación actual
constituye sólo un paliativo a la legislación anterior, la que pese a las
sucesivas modificaciones introducidas, no se adecuaba en modo alguno a
aquellas.
Afirmamos
que “capacidad jurídica” en el sistema convencional no distingue entre
capacidad de derecho y de ejercicio (conforme con las categorías tradicionales
de nuestro derecho civil y a la terminología de los artículos 22 y 23 del Cód.
Civ. y Com.) sino que abarca a ambas.
Según
la Observación General número 1, párrafo 12, del Comité sobre
los Derechos de las Personas con Discapacidad. “La capacidad jurídica incluye la capacidad de
ser titular de derechos y la de actuar en derecho” y según el párrafo 13: “La capacidad jurídica y
la capacidad mental son conceptos distintos. La capacidad jurídica es la
capacidad de ser titular de derechos y obligaciones (capacidad legal) y de
ejercer esos derechos y obligaciones (legitimación para actuar) (…) La
capacidad mental se refiere a la aptitud de una persona para adoptar
decisiones, que naturalmente varía de una persona a otra …”
Por
tal motivo, la Ley 8/2021 de España dispuso que “Sólo en los casos
excepcionales en los que resulte imprescindible
por las circunstancias de la persona con discapacidad, la autoridad judicial
determinará en resolución motivada los actos
concretos en los que el curador habrá de asumir la representación de la
persona con discapacidad”[6] y
abandona las categorías de capacidad de derecho frente a la capacidad de
ejercicio.
Apoyos.
El art. 32 del mismo cuerpo legal
introduce el término “apoyo”[7]
para las personas a las que aplica restricciones a la capacidad de ejercicio
(que en el sistema de la nueva codificación pueden ser con o sin representación
conforme con el art. 101 inc. c). Lo incorpora como institución opuesta al
curador (figura no prevista en el plexo convencional) al que sólo se lo nombra “por excepción cuando la persona se encuentre
absolutamente imposibilitada de interaccionar con su entorno y expresar su
voluntad por cualquier modo, medio o formato adecuado y el sistema de apoyos
resulte ineficaz, el juez puede declarar la incapacidad y designar un curador.”
(Art. 32 Cód. Civ. y Com. in fine).
Ahora bien, este art. 32 prevé la
designación de apoyos y, eventualmente de curador, en los supuestos de
restricción a la capacidad de ejercicio sólo
para aquel “que padece una adicción[8]
o una alteración mental permanente o prolongada, de suficiente gravedad”, esto
es, afecciones que afectan el discernimiento.
Remite al art. 43, con el que no es congruente pues este último no
requiere la existencia de adicción o de alteración mental para la designación
de apoyos ni la restricción a la capacidad de ejercicio, lo que ha dado lugar a
planteos jurisprudenciales con resultados disímiles como veremos.
Dijimos ya que la institución de los
“apoyos” carece en el derecho interno de antecedentes que nos ayuden a su
definición.
“El Comité” afirma que “El apoyo en el
ejercicio de la capacidad jurídica debe respetar los derechos, la voluntad y
las preferencias de las personas con discapacidad y nunca debe consistir en
decidir por ellas. En el artículo 12, párrafo 3, no se especifica cómo debe ser
el apoyo. “Apoyo” es un término amplio que engloba arreglos oficiales y
oficiosos, de distintos tipos e intensidades.”[9]
El artículo 43 del Cód. Civ. y Com.,
describe la institución: “Se entiende por apoyo cualquier
medida de carácter judicial o extrajudicial que facilite a la persona que lo
necesite la toma de decisiones para dirigir su persona, administrar sus bienes
y celebrar actos jurídicos en general.”
Agrega: “Las
medidas de apoyo tienen como función la de promover la autonomía y facilitar la
comunicación, la comprensión y la manifestación de voluntad de la persona para
el ejercicio de sus derechos.”
La disposición está incluida en el parágrafo
titulado: “Sistemas de apoyo al ejercicio
de la capacidad” y es la contracara de viejas normas como aquella que
ordenaba en el código velezano que el tutor administraba y disponía sólo, sin
que interesara la voluntad del pupilo, aplicable también en materia de curatela
por la remisión que efectuaba en materia de “insanos” al régimen de minoridad.
En primer lugar cabe aclarar que tanto las normas
convencionales citadas como el código vigente apuntan en este caso a apoyos para el ejercicio de la capacidad jurídica, y no refieren a los apoyos de otro tipo, como
podrían ser los que requieren personas con discapacidades para su movilidad o
para cualquier otro aspecto su vida. Se trata de apoyos para el ejercicio
autónomo de sus derechos, los que pueden ser, al decir de “el Comité”,
“oficiales u oficiosos, de distintos tipos e intensidades”.
Por tanto, los apoyos de esta categoría tienen por
función, tanto en la esfera judicial como en la extrajudicial “facilitar a la persona
la toma de decisiones” en toda materia autovinculante mediante el otorgamiento
de actos jurídicos.
Según OLMO, “El apoyo debe garantizar la búsqueda de
la voluntad de la persona, lo que hubiera querido, quiere o podría querer,
valorando todas las herramientas y referencias posibles sin limitación (…) La
información (…) de no encontrarse disponible con claridad y directamente por
una indicación previa de la persona al respecto (directiva anticipada) debe
construirse con variados elementos, constitutivos de la persona.”[10]
Una reciente ley de la República de Colombia,[11]
en su artículo 3, incisos 4 y 5 formula también la clasificación de apoyos que
no está contenida en nuestra legislación civil. Resulta trascendente, al
distinguir entre “apoyos” y “apoyos formales”: “4. Apoyos. Los
apoyos de los que trata la presente ley son tipos de asistencia que se prestan
a la persona con discapacidad para facilitar el ejercicio de su capacidad
legal. Esto puede incluir la asistencia en la comunicación, la asistencia para
la comprensión de actos jurídicos y sus consecuencias, y la asistencia en la
manifestación de la voluntad y preferencias personales.[12]
5. Apoyos formales. Son aquellos apoyos reconocidos por la presente ley, que
han sido formalizados por alguno de los procedimientos contemplados en la
legislación nacional, por medio de los cuales se facilita y garantiza el
proceso de toma de decisiones o el reconocimiento de una voluntad expresada de
manera anticipada, por parte del titular del acto jurídico determinado.”
Según
el art. 659-B del Código Civil de Perú “Los apoyos son formas de asistencia
libremente elegidos por una persona mayor de edad para facilitar el ejercicio
de sus derechos, incluyendo el apoyo en la comunicación, en la comprensión de
los actos jurídicos y de las consecuencias de estos, y la manifestación e
interpretación de la voluntad de quien requiere el apoyo. El apoyo no tiene
facultades de representación salvo en los casos en que ello se establezca
expresamente por decisión de la persona con necesidad de apoyo o el juez en el
caso del artículo 659-E. Cuando el apoyo requiera interpretar la voluntad de la
persona a quien asiste aplica el criterio de la mejor interpretación de la
voluntad, considerando la trayectoria de vida de la persona, las previas
manifestaciones de voluntad en similares contextos, la información con la que
cuenten las personas de confianza de la persona asistida, la consideración de
sus preferencias y cualquier otra consideración pertinente para el caso
concreto.”
Salvaguardias.
La
palabra “salvaguardia” no aparece en nuestro código civil y comercial.
Las
acepciones 3 y 4 del diccionario de la R.A.E. la definen como: “Papel o señal
que se da a alguien para que no sea ofendido o detenido en lo que va a
ejecutar” y “Custodia, amparo, garantía”; y “salvaguardar” como “Defender,
amparar, proteger algo o a alguien.”[13]
Para
Olmo, las “… salvaguardias se proyectan, entre otros, en los siguientes
aspectos: 1) como garantía del debido proceso para el trámite en el cual se
determinará la aplicación o no de una medida de apoyo; 2) a los fines de
determinar el contenido y alcances de los apoyos y su posible modificación (…)
como garantía de proporcionalidad y adecuación, para no dejar desprotegida a la
persona ni tampoco sobreprotegerla. 3) en el marco del control del ejercicio del sistema de apoyos, para evitar que haya
conflicto de intereses o influencia indebida.”[14]
c) Los códigos procesales.
En muchas
provincias, tal como ocurre en la provincia de Buenos Aires, los códigos
procesales no fueron adecuados a los mandatos convencionales ni a las nuevas
normas de fondo que entraron a regir con el actual Cód. Civ. y Com. Ley 26994.
Así, por ejemplo, sigue vigente el proceso de “insania”.
Algunas provincias los adecuaron. Como
ejemplos, podemos mencionar a la provincia de Mendoza que sancionó la ley 9.120
el 21 de noviembre de 2018 que regula a partir del art. 118 el “Proceso
relativo a la capacidad de las personas”; a la de Río Negro con la ley 5.396 el
20 de septiembre de 2019 que a partir del art. 184 regula el “Proceso
Declarativo de Restricción a la Capacidad e Incapacidad”[15];
a la de Entre Ríos que sancionó la ley 10.668 el 12 de marzo de 2019 que a
partir del art. 174 regula “Restricciones a la Capacidad de Ejercicio”; y la de
San Luis que sancionó la ley VI-1053-2021 que a partir del art. 179 regula el
“Proceso Relativo a la Capacidad de las Personas”.
Todas estas nuevas normas procesales contienen
mejoras relativas al proceso de restricción a la capacidad de ejercicio pero,
sin embargo, no prevén ninguna para crear un régimen de apoyos y salvaguardias
para las personas que los necesiten a causa de discapacidades sensoriales,
físicas, por edad avanzada u otras causas que generan especial vulnerabilidad.
Es de esperar que una eventual modificación de los códigos procesales de las
provincias que aún no los han modificado contemplen este aspecto.
III.-La necesidad social.
Del
análisis de la normativa vigente podemos deducir que ella no cubre las
necesidades de la realidad social actual.
Apreciamos
a diario en la notaría, al igual que en ciertos casos de jurisprudencia, que
resulta difícil comprobar que el otorgante del acto actúa con libertad de
espíritu, y que son pocas las medidas que se pueden tomar para asegurar
preventivamente el respeto a tal derecho fundamental.
Ocurre que
la libertad supone “que el sujeto tenga discernimiento e intención”[16]
y se vincula directamente con la intimidación y la violencia, que pueden ser
físicas o morales.
La importancia de la intimidación y de la violencia
que puede sufrir una persona que impida considerar al acto como voluntario no
surge de un criterio objetivo pues debe considerarse muy especialmente la
condición del sujeto que la sufre.
Así está considerado en nuestra legislación civil
cuando el art. 276 del Cód. Civ. y Com. señala en su segundo párrafo: “La
relevancia de las amenazas debe ser juzgada teniendo en cuenta la situación del
amenazado y las demás circunstancias del caso.”[17]
Si observamos una persona que se encuentra afectada
por discapacidades físicas, sensoriales, por la edad, violencia de género
(cualquiera sea él) o por cualquier otra situación que la pone en especial
situación de vulnerabilidad, es evidente que la norma precedentemente transcripta
ha de ser aplicada al supuesto, aún cuando la persona en cuestión goce de un
discernimiento “normal”.
Según nuestra experiencia es común observar que la
posibilidad de herir u ofender a quien facilita y sostiene la vida cotidiana de
la persona con discapacidades u otras causas que lo colocan en especial
situación de vulnerabilidad, le acarrea cuando debe otorgar un acto jurídico un
temor tal que le impide el ejercicio pleno de la libertad de decidir.
En este caso ese temor distorsiona la intención a la
cual sólo guía el deseo de cumplir lo requerido por esa otra persona.
Es importante reiterar que esto ocurre aún cuando quien
brinda los apoyos sea una persona honesta y aún cuando no pretenda, en lo más
mínimo, aprovecharse de tal situación ni para sí ni en beneficio de otras
personas.[18]
Por otro lado, se debe lograr equilibro entre el
respeto de la autonomía de la voluntad resultante del plexo normativo
convencional, y que los controles o salvaguardias sean lo suficientemente
eficaces para que la persona discapacitada no quede en situación de una
vulnerabilidad aún más grave.
Según OLMO “En este nuevo modelo, respetuoso de la voluntad,
deseos y preferencias de las personas con discapacidad, la variable de ajuste
no es la capacidad jurídica de las personas sino la extensión e intensidad de
los apoyos que deban designarse para el ejercicio de los derechos. Se parte de
la base del reconocimiento de la dignidad inherente, de lo que se deriva que
las personas serán responsables de las consecuencias de sus propias decisiones
(dignidad del riesgo).”[19]
Nótese que de los incisos 2, 3 y 4 de los arts. 12 (de la Convención
sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad) y 30 (de la Convención
Interamericana sobre Protección de los Derechos Humanos de las Personas
Mayores) resulta por un lado la obligación de los Estados parte de brindar a
todas las personas con discapacidad los apoyos necesarios que éstas puedan “necesitar en el
ejercicio de su capacidad jurídica”, a quienes reconoce “en igualdad de condiciones
con las demás en todos los aspectos de la vida” y que las salvaguardias
aseguren “que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las
preferencias de la persona”. Pero también exigen de los Estados parte que
garanticen “que no haya conflicto de
intereses ni influencia indebida, que sean proporcionales y adaptadas a las
circunstancias de la persona, que se apliquen en el plazo más corto posible y
que estén sujetas a exámenes periódicos por parte de una autoridad o un órgano
judicial competente, independiente e imparcial.”
Esto último
implica acompañar adecuada y sanamente a quien se encuentra en situación de
necesitar apoyos, dada su vulnerabilidad.
IV.- Algunos casos de apoyos y salvaguardias en sede judicial
(preguntas que requieren más respuestas).
a)
¿Quiénes gozan de discernimiento
suficiente pueden recurrir a los tribunales para la designación de apoyos?
(Autos: “H. A. S. s/
proceso sobre capacidad”)
Se trata de un expediente tramitado ante la Unidad
Procesal Número Cinco de la ciudad de Viedma, provincia de Río Negro[20] iniciado por un joven afectado por
esquizofrenia ante el fallecimiento de su madre. Solicita que se le designe un
sistema de apoyo formal y que para tal fin designa a su abuelo materno por ser
persona de su absoluta confianza.
La jueza Ana C. Scoccia dispuso que
“si el Sr. H. goza de plena autonomía para la toma de decisiones, entre ellas
elegir quien lo acompañe en la toma de sus decisiones y a ejercer sus derechos,
designarle judicialmente una figura de apoyo significa limitarle el ejercicio y
pleno goce de su capacidad. Hágase saber a este que podrá designar a su abuelo
como persona de apoyo en forma extrajudicial y, en su caso, desistir del
presente trámite.”
Destacamos que en la parte
dispositiva, si bien no concede los apoyos solicitados, pone en conocimiento de
la persona interesada que “puede” recurrir a la vía extrajudicial (quizás por
estimarla más sencilla) y no que “debe” hacerlo únicamente por esa vía.
En nuestra opinión, la vía
extrajudicial generalmente es más expeditiva y menos costosa. Sin embargo, nada
impide recurrir a la justicia con ese fin, sobre todo si tenemos en cuenta, por
ejemplo, que el art. 11 de la ley 26529, modificada por la ley 26742 establece
que las directivas anticipadas de salud pueden “formalizarse por
escrito ante escribano público o juzgados de primera instancia”. Esto es, habilita ambas vías.
En España, según la ley 8/2021 “Solo
en defecto o por insuficiencia de estas medidas de naturaleza voluntaria, y a
falta de guarda de hecho que suponga apoyo suficiente, podrá la autoridad
judicial adoptar otras supletorias o complementarias.”
En Colombia “Los apoyos para la
realización de actos jurídicos podrán ser establecidos por medio de dos
mecanismos: 1. A través de la celebración de un acuerdo de apoyos entre la
persona titular del acto jurídico y las personas naturales mayores de edad o
personas jurídicas que prestarán apoyo en la celebración del mismo; 2. A través
de un proceso de jurisdicción voluntaria o verbal sumario, según sea el caso,
para la designación de apoyos, denominado proceso de adjudicación judicial de
apoyos.”[21]
b) ¿Es posible en un proceso judicial
designar apoyos sin restringir la capacidad? ¿Bajo qué procedimiento?
Autos «T., M. E. s/ designación de apoyo».
En otro expediente tramitado también
en la ciudad de Viedma[22],
se discutió la posibilidad de designar apoyos para una persona con discapacidad
como una medida autónoma sin requerir indefectiblemente para ello una sentencia
que restrinja la capacidad jurídica de la persona.
La Dra.
Paula Fredes dispuso “hacer lugar a la demanda interpuesta y disponer la
designación de apoyo formal” al afirmar que el art. 43 del Cód. Civ. y Com.
“propone una herramienta clara, que habrá de ser utilizada no sólo en el marco
de los procesos de restricción a la capacidad, como una consecuencia de la
sentencia que limita el ejercicio de la capacidad jurídica, sino que también
habilita designar u homologar un acuerdo de apoyos de forma autónoma” y agrega:
no resulta frecuente observar este último uso en relación con los apoyos -en
forma autónoma; una excusa frecuentemente invocada para ello es que los apoyos están legislados dentro del
proceso de restricción y, en consecuencia, dicho proceso es necesario para acceder
al derecho. Esto implica un grave desconocimiento del valor de las normas
establecidas, del reconocimiento convencional de los apoyos, y más ampliamente
del principio pro homine o interpretación de la norma en la forma más favorable
a la persona humana”.
El fallo es
elocuente y condice con las normas convencionales y con el art. 43 del Cód.
Civ. y Com. que refiere a la designación de apoyos para todas las personas que
lo necesiten. No requiere la restricción a la capacidad de ejercicio dispuesta
en el art. 32 y admite que el interesado proponga “al juez la
designación de una o más personas de su confianza para que le presten apoyo.”
El último párrafo transcripto avala la posibilidad de
designar los apoyos que proponga toda persona con discernimiento suficiente
(más allá de las otras discapacidades que padezca) por vía judicial.
c) ¿En qué situación han quedado las
personas sordomudas que no saben darse a entender por escrito? ¿Las
personas con dificultades para exteriorizar la voluntad? Autos «S., O. R.
R. s/ restricciones a la capacidad».[23]
El caso lo origina una persona que fue
declarada “incapaz” en 1997 por reunir los requisitos del art. 153 del Código
Civil, vigente entonces;[24]
quien, a pesar de tales discapacidades (persona sordomuda que no sabe darse a
entender por escrito), se desempeña como profesora de lengua de señas y se
comunica por tal medio con su entorno.
El voto mayoritario de la Dra. Ana C.
Pauletti afirma que “la persona con discapacidad física o sensorial, sin
ninguna limitación a su capacidad jurídica, puede requerir de apoyos, los que
no necesariamente deben ser formalmente asignados por un juez, sino que pueden
ser informales, ya sea de la familia o la comunidad e incluso partir de
soluciones de índole contractual como la del mandato. Pueden solicitarse
específicas medidas de apoyo por parte del juez como acción directa y sin
necesidad de requerir la restricción a su capacidad”, por lo que resuelve
declarar a la recurrente plenamente capaz.[25]
El viejo artículo 153 del anterior
Código Civil dio lugar a distintas interpretaciones. Por un lado, acerca de si
la existencia de tal discapacidad sumada a la falta de aprendizaje de la
escritura importaba o no una presunción de falta del discernimiento necesario
para atender a sus propios intereses. Por otro, si la falta de la posibilidad
de expresarse por escrito podía ser suplida por otros medios de exteriorización
de la voluntad.[26]
En nuestra opinión, la pregunta básica
que debía y aún debe formularse es si la persona adolece de discapacidades que
le dificultan el desarrollo de los elementos internos de la voluntad o sólo del
elemento exterior (la exteriorización de la voluntad).
Entre tales imprecisiones, el
“Proyecto de Código Civil de la República Argentina Unificación con el Código
de Comercio” redactado en 1998 propuso eliminar la restricción a la capacidad
de ejercicio de las personas sordomudas, pero en su artículo 42 disponía:
“Puede inhabilitarse a los ebrios o toxicómanos consuetudinarios, y a los disminuidos en sus facultades físicas o
psíquicas, cuando del ejercicio de su plena capacidad puede resultarles
presumiblemente algún daño.”[27]
El actual
Cód. Civ. y Com. (Ley 26.994) eliminó la mención a toda discapacidad física o
sensorial en su vinculación con la capacidad jurídica. Sólo encontramos el art.
304, muy alejado de las cuestiones de capacidad, referido a los requisitos de
la escritura pública, que dispone: “Si alguna de las personas
otorgantes del acto tiene discapacidad auditiva, deben intervenir dos testigos
que puedan dar cuenta del conocimiento y comprensión del acto por la persona
otorgante. Si es alfabeta, además, la escritura debe hacerse de conformidad a
una minuta firmada por ella y el escribano debe dar fe de ese hecho. La minuta
debe quedar protocolizada.”
El recaudo se vincula
con la obligación del autorizante del acto de leer la escritura (art. 305 inc.
d) lo que resulta inútil frente a una persona sorda.
A primera vista la norma parece
contradictoria: ¿Por qué si la persona es “alfabeta” se
toman más recaudos que si no lo es?
En nuestra opinión la interpretación del art. 304 debe hacerse a la luz
de la normativa convencional de la siguiente manera:
En primer lugar, debe deducirse que un impedimento físico o sensorial (no
intelectual o mental) en manera alguna puede originar la imposibilidad de
otorgar un acto jurídico, salvo que ese impedimento fuese de tal magnitud que
impidiese de manera absoluta la exteriorización de la voluntad, supuesto que en
la actualidad es difícil de imaginar a la luz del avance actual de los medios
técnicos.
En segundo lugar, que el escribano puede valerse de cualquiera de los
elementos idóneos (ajustes razonables) a su alcance para comunicarse con la
persona que tiene dificultades para ello. También puede valerse de intérpretes
o peritos que le aseguren la interpretación correcta de la voluntad del
otorgante.[28]
Nótese que según el art. 31 inc. d) del Cód. Civ. y Com. “la persona
tiene derecho a recibir información a través de medios y tecnologías adecuadas
para su comprensión”, norma que lleva a Olmo a recordar que “la definición del
término “comunicación” que recoge el art. 2° de la Convención sobre los
Derechos de las Personas con Discapacidad (Ley 26.378): incluirá los lenguajes,
las visualización de textos, el Braile, la comunicación táctil, los macrotipos,
los dispositivos multimedia de fácil acceso, así como el lenguaje escrito, los
sistemas auditivos, el lenguaje sencillo, los medios de voz digitalizada y
otros modos, medios y formatos aumentativos o alternativos de comunicación,
incluida la tecnología de la información y las comunicaciones de fácil acceso.”[29]
Finalmente, que el autorizante del
acto debe describir cómo se aseguró de interpretar correctamente la voluntad
del otorgante por los medios que, de ser posible, debe agregar como cabeza de
escritura. En caso de presencia de peritos o de intérpretes ellos deben estar
incluidos en el acto y otorgarlo en ese carácter.[30]
Según el art. 24 de la ya mencionada
ley 1996 de la República de Colombia, referido a directivas anticipadas: “En caso de que la persona titular del acto
jurídico requiera ajustes razonables para la suscripción de la directiva
anticipada, será obligación del notario o del conciliador extrajudicial en
derecho, según sea el caso, realizar los ajustes razonables necesarios.
Parágrafo. Las declaraciones de la o las directivas anticipadas podrán ser
expresadas mediante cualquier forma de comunicación, y podrá realizarse a
través de videos o audios y otros medios tecnológicos, así como a través de
lenguajes alternativos de comunicación que permitan establecer con claridad
tanto el contenido de la declaración como la autoría, siempre y cuando se
realicen en presencia de notario o conciliador extrajudicial en derecho y
contengan los elementos de que trata el artículo 23 de la presente ley. De ello
se dejará la respectiva constancia en un acta o se elevará a escritura pública,
según sea el caso, que sustenta la expresión de la directiva anticipada
mediante esta clase de medios. El documento que se levante cumplirá el requisito
de constar por escrito al que se refiere el artículo 23 de la presente ley.”
d) Sin una adicción o una “alteración
mental” ¿es posible solicitar la auto restricción a la capacidad de ejercicio
en nuestro derecho? Caso “S”.
El
caso se encuentra sin publicar pero hemos tenido acceso a la sentencia.[31]
Lo originó una persona que padece cuadriplejia en virtud de un accidente
cerebro-vascular. Sólo se comunica a través del movimiento de sus ojos.
Esta persona, por escritura pública,
de conformidad con el art. 33 inc. 1° del Cód. Civ. y Com., apoderó para el
inicio de acción de restricción a la capacidad de ejercicio y nombramiento de
apoyo a la madre de sus hijos con quien se encuentra en unión convivencial de
hecho.
La sentencia reconoce la plena aptitud
intelectual del solicitante. Empero resuelve: “I.- Hacer lugar a la demanda
incoada (…) al mismo tiempo que se restringe la capacidad del mismo en los
términos del art. 32 primer aparte del CCyC, quien presenta Cuadriplejía
espástica secundaria accidente cerebro vascular, con funciones psíquicas
básicas y superiores que impresionaron conservadas, lo que comporta el síndrome
de enclaustramiento, conforme la pericia interdisciplinaria antes referida y lo
normado por el art. 37del CCyC. II- Restringir el ejercicio de la capacidad
jurídica de (…) por medio de apoyo o representación para todos los actos de la
vida cotidiana al igual que aquellos actos de disposición simples y complejos,
así como poder administrar y disponer de los bienes del causante, representarlo
legalmente, ocuparse de los tratamientos médicos, todo ello con apoyo o
representación. III. Designar como apoyo para el ejercicio de su capacidad a su
pareja la Sra. … quien previa aceptación y discernimiento del cargo en las
presentes por escrito, deberá ajustar su ejercicio conforme la normativa
vigente (art. 32 y .43 del CCCN) en el cual la designación del apoyo es una
medida para promover la autonomía de la persona, facilitar la comunicación,
comprensión y manifestación de la voluntad para el ejercicio de sus derechos.
IV.-Establecer que la Sra. ejercerá el sistema de apoyo y representación de
(...) en los actos descriptos al punto II del presente resolutorio debiendo
respetar su voluntad y propender a su autonomía y comprensión de las cuestiones
involucradas, ajustando su ejercicio de acuerdo a las previsiones del art. 101
inciso c) primera parte, debiendo requerir autorización judicial de aquellos
comprendidos en el art. 121 y ss del Código Civil y Comercial de la Nación.”
Labrar la escritura pública de apoderamiento
importó una difícil y admirable labor para el colega autorizante, quien lo hizo
recurriendo a todos los medios tecnológicos a su alcance. También hubo de
recurrir a la interpretación profunda de las normas convencionales ya citadas y
de la legislación vigente en la actualidad.[32]
Según el mencionado art. 33 inc. a)
del Cód. Civ. y Com. el propio “interesado” está legitimado “para solicitar
la declaración de incapacidad y de capacidad restringida”. Sin embargo, como
hemos visto, el art. 31 sólo las concede para quienes padecen adicciones o
alteraciones mentales.
También hemos visto que no existe inconveniente, según el análisis que
hemos ya efectuado, para que esta persona pidiera la designación de apoyos,
tanto en la vía judicial como en la extrajudicial.
Empero surgen dos preguntas:
En primer lugar: ¿Es posible restringir la capacidad jurídica de quien
tiene uso suficiente de su discernimiento sin padecer adicciones o alteraciones
mentales?
Durante la vigencia del Código Civil anterior, que exigía que la
declaración de “demencia” se declarara en base a una enfermedad mental, siempre
adherimos a la tesis de que el dictamen médico resultaba obligatorio para el
juez en el supuesto de que no comprobara dicha enfermedad mental. Se trataba de
una garantía para el causante del proceso.[33]
Dentro del sistema de nuestro Cód. Civ. y Com. vigente las restricciones
a la capacidad de ejercicio sólo pueden ser dispuestas en base a la
comprobación de la adicción o de la alteración mental, con lo cual la sentencia
que comentamos infringe lo dispuesto en el art. 31.
En efecto, si esta persona tiene suficiente discernimiento para otorgar
poder para actuar en sede judicial, resulta evidente que tiene aptitud, más
allá de todos los apoyos que necesite, para actuar por sí o por apoderado en
todos los asuntos que supongan el ejercicio de la capacidad jurídica. En
nuestra opinión, es un aspecto especialmente criticable acerca de lo resuelto.
Especialmente si se tiene en cuenta que una cosa es restringir la capacidad de
ejercicio y otra muy distinta disponer apoyos que respeten “la voluntad y las
preferencias de la persona”.
De todas maneras, si volvemos al sistema de las convenciones y partimos
de que el modelo de ellas exige que para ese respeto de la autonomía de todas
las personas se las proteja tanto con relación a la titularidad de los derechos
como a su ejercicio (unificados bajo la denominación “capacidad jurídica”) y
que tanto los párrafos 2 del art. 12 y del 30 citados disponen que “Los Estados Partes
reconocerán que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en
igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida”
debemos concluir que no sólo el sistema extraordinario de declaración de
“incapacidad” y nombramiento de curador del art. 32 es anticonvencional, sino
que también lo es el mero hecho de restringir la capacidad de ejercicio de una
persona, cualquiera sean sus discapacidades.
Por tal motivo el Comité en el párrafo 15 señala: “En la mayoría de los
informes (…) se mezclan los conceptos de capacidad mental y capacidad jurídica
(…) la discapacidad de la persona o su aptitud para adoptar decisiones se
consideran (por los Estados) motivos legítimos para negarle la capacidad
jurídica y rebajar su condición como persona ante la ley. El artículo 12 no permite negar la capacidad jurídica de
ese modo discriminatorio, sino que exige que se proporcione apoyo en su
ejercicio.”
De tal manera, las legislaciones de España (Ley 8/2021) y de Colombia
(Ley 1996 del 26 de agosto de 2019)
dejan de utilizar las categorías de capacidad de derecho y de capacidad de
ejercicio y la restricción a esta última.[34]
Nos animamos a sostener así que el sistema convencional exige en la mayor
medida posible el abandono de las declaraciones de ineficacia de los actos jurídicos
para los actos ejercidos por personas con discapacidad. Nos referimos, en
general, a las restricciones a la capacidad de ejercicio, distinguiéndolas de
aquellas que requieran para la validez del acto acompañamiento de apoyos que
respeten la ya mencionada voluntad y preferencias de la persona.
Por tal motivo, el ya citado art. 249 de la Ley 8/2021 del Reino de
España establece que en los casos excepcionales en los que haya que disponer
representación para actos concretos
“se deberá tener en cuenta la
trayectoria vital de la persona con discapacidad, sus creencias y valores, así
como los factores que ella hubiera tomado en consideración, con el fin de tomar
la decisión que habría adoptado la persona en caso de no requerir
representación.”
Quedan obviamente en pie las sanciones para aquellos actos jurídicos que
adolezcan de falta de sus requisitos (discernimiento, intención, libertad) o de
los vicios que él contenga (error, dolo, violencia, lesión) etc.
Quizás este sistema que exigen las convenciones puede merecer reparos
para muchos operadores del derecho pero, sin duda, es lo que exigen las
convenciones citadas.[35]
Ellas dejan en manos de los “apoyos” el cuidado y respeto de las personas
con discapacidad para que siempre los acompañen para actuar dentro del marco de
la voluntad y las preferencias de estas personas.
En segundo lugar: ¿Puede una persona en uso de su discernimiento pedir
la restricción a su propia capacidad de ejercicio?
Acabamos de afirmar que dentro del sistema convencional no deben existir
las restricciones a la capacidad de ejercicio sino apoyos. Por tanto, mal
podría una persona pedir la restricción de su propia capacidad de ejercicio
(aún cuando lo admite la legislación vigente para quienes padecen adicciones o
alteraciones mentales).[36]
Aún dentro del sistema del Cód. Civ. y Com. (que, como vimos, no es
acorde al sistema convencional) resultaría imposible otorgar restricciones
fuera del caso de las adicciones y alteraciones mentales, pues son requisitos
exigidos por el art. 32. Por supuesto, a contrario de la sentencia que
comentamos.
Destacamos que en Colombia existe una
previsión al respecto pues según el art. 19 de la ya citada ley 1996 de 2019,
existe la posibilidad de designar apoyos, inclusive de manera extrajudicial,
como requisito de la validez para la realización de actos jurídicos.
Según dicha norma, “La persona titular
del acto jurídico que cuente con un acuerdo de apoyos vigente para la
celebración de determinados actos jurídicos, deberá utilizarlos, al momento de
la celebración de dichos actos jurídicos, como requisito de validez de los
mismos. En consecuencia, si la persona titular del acto jurídico lleva a cabo
los actos jurídicos especificados por el acuerdo de apoyos, sin hacer uso de
los apoyos allí estipulados, ello será causal de nulidad relativa, conforme a
las reglas generales del régimen civil.”
Un “parágrafo” agregado al artículo
explica que “Lo dispuesto en el presente artículo no puede interpretarse como
una obligación para la persona titular del acto jurídico, de actuar de acuerdo
al criterio de la persona o personas que prestan el apoyo (…) los apoyos deben
respetar siempre la voluntad y preferencias de la persona titular del acto
jurídico, así como su derecho a tomar riesgos y a cometer errores.”
Más allá de destacar, a nuestro
entender, la necesidad de un sistema de publicidad para la protección de
terceros en casos semejantes, agregamos que a pesar de la redacción precedente,
que importaría una importante autorestricción a los derechos humanos de quien así
lo disponga, según el art. 20 de la misma ley “La persona titular del acto
puede terminar de manera unilateral un acuerdo de apoyos previamente celebrado
en cualquier momento, por medio de escritura pública o ante los conciliadores
extrajudiciales en derecho, dependiente de la forma en que se haya formalizado
el acuerdo” lo que parece relevar de la precedente objeción.
e) ¿Son necesarias las “salvaguardias”?
Autos: A., F. A. c. D, P. M, C. L. y otros sobre nulidad de acto jurídico.”[37]
Sin
entrar a analizar el muy interesante fallo, diremos que el actor es un notario
jubilado que padece múltiples discapacidades. Resulta que esta persona “afirma
que padece una enfermedad denominada Trastorno Bipolar II-EJE 1 F 31,8 y EJE II
F 60.7 – que consiste en un trastorno de la personalidad por dependencia.
Además, a los 30 años sufrió traumatismo de ojo izquierdo y perdió la visión.
Asimismo, experimentó queratocono, a raíz del cual recibió un trasplante de
córnea en el ojo derecho en la ciudad de Barcelona (España). Según el
certificado que se adjuntó al incidente de medidas cautelares, la vista de su
ojo derecho –único que funciona- es de “cuenta dedos”. A su vez –dice- la Dra.
Romero le diagnosticó “Trastorno de Personalidad”. Sufre diabetes tipo II, es
insulino-requirente, tiene insuficiencia renal crónica, hipertensión y
talasemia. Es hipotiroideo y obeso. Sobre esa base explica que debido a todos
sus problemas emocionales, físicos y psíquicos, es una presa fácil para
realizar actos jurídicos en perjuicio de su persona y patrimonio” (Del fallo de
cámara).
Tal
como dijimos precedentemente no es nuestro propósito comentar el
interesantísimo fallo, al que remitimos, sino señalar que esta persona, pese a
su condición de experto en temas jurídicos fue “presa fácil para realizar actos
jurídicos” que lo perjudicaron.
En
concreto, otorgó poderes a a favor de un matrimonio de abogados que no solo
dispuso de bienes en perjuicio de esta persona, sino que también, según resulta
de la sentencia, lo indujo a firmar directivas anticipadas (actos de
autoprotección).
El
fallo de la Dra. María Isabel Benavente, junto con los restantes miembros de la
sala, dispuso la nulidad demandada de los actos jurídicos otorgados por
existencia de vicio de lesión. Dicho esto sin dejar de reiterar lo afirmado por
la sentencia: “los vicios de los actos jurídicos no siempre se presentan en
estado puro o como se estudian en los libros de texto”[38]
Traemos
el tema a colación para señalar la importancia de las “salvaguardias” que
aseguren el correcto funcionamiento de los apoyos que se confieran a toda
persona en situación de especial vulnerabilidad, trátese de apoyos judiciales
como extrajudiciales.
“Dichas
salvaguardias se proyectan, entre otros, en los siguientes aspectos: 1) como
garantía del debido proceso (…) 2) a los fines de determinar el contenido y
alcances de los apoyos y su posible modificación (…) 3) en el marco del control del ejercicio del sistema de apoyos,
para evitar que haya conflicto de intereses o influencia indebida.”[39]
En
la esfera judicial es habitual establecer recaudos para que los apoyos rindan
cuentas de las gestiones encomendadas y del resultado de su función.
En cambio, en materia extrajudicial,
(máxime ante apoyos informales) no es para nada habitual que ante el
otorgamiento de poderes o de mandatos se establezcan procedimientos de control
o de reaseguro del fiel cumplimiento en la actuación de las personas
designadas.
Ya citamos a “el Comité” para quien “Deben establecerse salvaguardias para
todos los procesos relacionados con la capacidad jurídica y el apoyo en el
ejercicio de la capacidad jurídica.” Los notarios deberemos comenzar a
adecuarnos a este requerimiento.
También
destacamos la importancia extrema de la audiencia notarial en casos semejantes.
Es deber del autorizante analizar tanto el discernimiento del otorgante como su
intención y su libertad, aún cuando en muchos casos sea una tarea agobiante y,
a veces, de resultado incierto.
Según una conocida frase de Simone
Weil, “la atención es la forma más rara y pura de generosidad”.
f) ¿Puede el juez ordenar salvaguardias
para garantizar la libertad del otorgante en el otorgamiento de un acuerdo
judicial?
Se
trata de una causa penal que fue recurrida ante la Cámara de Apelaciones y
Garantías en lo Penal, Sala I, del Departamento Judicial de Bahía Blanca,
provincia de Buenos Aires[40].
En primera instancia se había declarado inadmisible un acuerdo de juicio
abreviado al que arribaron los interesados.
Con
voto unánime la Sala dictaminó disponiendo “el dictado de una nueva resolución,
previa realización de –al menos- una amplia pericia psicológica y psiquiátrica
de la víctima y del imputado, y de un informe socio ambiental actualizado de
ambos, a fin de que se pondere si la voluntad puesta de manifiesto por aquella,
resulta ser una decisión tomada con libertad,
o si por el contrario su decisión se halla condicionada por la situación de
violencia de género …”
El
fallo ordena también “que se dispense un asesoramiento jurídico a la víctima
(debiendo ser asistida en la audiencia oral que se le dé intervención) con el
fin de que se representen técnicamente sus intereses …”
De
tal manera, el fallo de Cámara utiliza espontáneamente estas medidas para
salvaguardar el ejercicio libre de la voluntad de una de las partes en el
proceso, tal como lo precisa Olmo en cita precedente.
V.-Apoyos extrajudiciales.
Según
el art. 43 del Cód. Civ. y Com. los apoyos pueden ser judiciales o
extrajudiciales.
Nuestra
legislación tampoco aclara qué se entiende por apoyos extrajudiciales. Ya hemos
consignado que la Ley 1.996 de 2019 de la República de Colombia, en consonancia
con el art. 250 del Código Civil de España (conforme con la ley 8/2021)
clasifica a los apoyos en formales e informales.
En
sede notarial es común la conformación de apoyos (aún cuando no se los llame de
tal manera) para personas con discapacidades que utilizan plenamente su
discernimiento mediante el otorgamiento de mandatos
y poderes.
Es
habitual que personas con dificultades motoras o sensoriales o adultos mayores
no quieran o no puedan ocuparse correctamente, por ejemplo, de la percepción de
haberes jubilatorios, previsionales o de subsidios, del tipo que sean. Por ese
motivo recurren a facultar a parientes o a otros allegados para que lo hagan en
su nombre.
Este
procedimiento no impide que quien resulta apoderado utilice las facultades en
beneficio propio, lo que en ciertos casos ocurre.
Es
difícil imaginar cómo controlar preventivamente dicha posibilidad de abusos.
Una
manera podría consistir en facultar a otras personas para que soliciten
rendiciones de cuentas y actúen como salvaguardia de control, medida que no
hemos visto aplicada en la práctica.
Otras
herramientas contractuales se utilizan en sede notarial para que personas en
situación de vulnerabilidad protejan su patrimonio.
Entre ellas destacamos el fideicomiso de administración. En este
supuesto la persona en situación de especial vulnerabilidad transmite bienes a
una persona de su confianza (fiduciario-apoyo) para que conforme con sus
instrucciones los administre en beneficio del propio fiduciante. A la
conclusión del contrato el fiduciario debe restituir el patrimonio
fideicomitido al propio fiduciante o a las personas que determine como
fideicomisarios.
Más allá de las múltiples cláusulas
y condiciones que cabe introducir en un complejo contrato de este tipo, la
importancia del mecanismo consiste en que cuando la persona en situación de
especial vulnerabilidad aporta los bienes a ese fideicomiso pierde, si no
guarda la facultad de revocar, la facultad de disponer de ellos. Se asegura así
la permanencia de los frutos en su propio beneficio y, por sobre todo, la
imposibilidad de otorgar por sí en situaciones de violencia actos de
disposición sobre el patrimonio fideicomitido.
El contrato puede completarse, entre
sus cláusulas con mecanismos de control de la actuación del fiduciario quien,
por ejemplo, quedaría obligado a rendir cuentas a profesionales de confianza
del fiduciante (abogado, contador, etc)
Otra herramienta a la que se recurre
en casos semejanres lo constituye el contrato oneroso de renta vitalicia. Mediante este contrato se transmiten bienes a
favor de determinadas personas que se obligan a pagar una renta al transmitente
(la persona en situación de especial vulnerabilidad) durante la vida del
acreedor de la renta.
Por definición se trata de un
contrato aleatorio pues no se sabe cuál va a ser la duración de la vida del
“cabeza de renta” (la persona cuya muerte produce la extinción de la obligación
de pagar la renta) que en el supuesto planteado tendría que ser la persona en
situación de especial vulnerabilidad.
Se puede completar también con
poderes a favor de terceras personas para que perciban la renta y la
administren.
También se puede agregar, en estos
casos, un acto de autoprotección para el supuesto de que la persona
discapacitada física, sensorial, adulto mayor, etc., pierda sus facultades de
discernimiento.
La enumeración precedente ni agota
las herramientas contractuales ni se tornan en soluciones completas pues
siempre queda la posibilidad de aprovechamientos, por muchas salvaguardias que
se impongan a los apoyos.
Sin embargo, son herramientas que
confeccionadas artesanalmente para cada caso concreto pueden facilitar el
desenvolvimiento y la calidad de vida de las personas en tal situación.
VI.-Conclusiones.
Es
indudable que estamos viviendo un cambio de época. Dentro de él son más las
preguntas que surgen que las afirmaciones que en temas jurídicos podamos hacer
con certeza.
Empero,
del análisis efectuado hasta aquí podemos decir:
1) La designación de apoyos no requiere de la restricción a la
capacidad de ejercicio y puede lograrse tanto por la vía judicial como extrajudicial,
incluida la vía informal.
2) Si bien el art. 32 del Cód. Civ. y Com.
sólo permite restringir la capacidad de ejercicio a personas con adicciones o
discapacidades mentales permanentes o prolongadas, según lo establecido en los
arts. 12 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad[41] y
30 de la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos de las
Personas Mayores, es discriminatorio
cualquier sistema de restricción a la capacidad de ejercicio, aún parcial, el que debe ser
reemplazado por el sistema de apoyos que respete los derechos, la voluntad y
las preferencias de la persona.
3) La designación de apoyos corresponde para
cualquier persona en situación de especial vulnerabilidad, cualquiera sea su
discapacidad, aún cuando no se originen dichas vulnerabilidades en
discapacidades mentales o intelectuales o adicciones.
4) Así como las personas con discapacidades
mentales o intelectuales pueden recurrir por sí mismas a la solicitud de apoyos
(art. 33 del Cód. Civ. y Com.), todas las personas que los necesiten pueden
recurrir por sí mismas para obtenerlos por la vía judicial y por la
extrajudicial, incluidos los apoyos informales.
5) La designación de apoyos debe estar
acompañada de las salvaguardias correspondientes que garanticen el fiel
cumplimiento del fin de la institución. Tanto en las designaciones judiciales
como en las extrajudiciales.
6) El art. 304 del Cód. Civ. y Com. no
establece una restricción a la capacidad de las personas sordas sino que
describe un modo de proceder del notario autorizante ante cualquier
discapacidad, quien, conforme con las disposiciones convencionales, debe
valerse de todo medio a su alcance para asegurar la correcta interpretación de
la voluntad del otorgante con discapacidades. Debe también mencionar y
describir cuáles son esos medios y cómo fueron utilizados.
7) La verificación del discernimiento, la
intención y la libertad del otorgante del acto importan una tarea en extremo
difícil tanto para el notario como para cualquier otro funcionario autorizante
de un acto jurídico. Cualquier consulta a los repertorios de jurisprudencia
ilustra acerca de estos riesgos, los que sólo pueden verse mitigados en una
audiencia notarial adecuada.
[1] Ver, p. ej., proyecto de “Ley Nacional de Autoprotección” S-669-2022.
[2]LLORENS, Luis Rogelio – RAJMIL,
Alicia B. “Derecho de Autoprotección” Ed. Astrea – Buenos Aires- 2010, pág. 6.
[3]Comité sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad. Observación General N° 1 (2014). Punto 9.
[4]“Capacidad de derecho. Toda persona humana goza de la aptitud para ser titular de derechos y deberes jurídicos. La ley puede privar o limitar esta capacidad respecto de hechos, simples actos, o actos jurídicos determinados.”
[5] TOBÍAS, José W. “Derecho de las Personas. Instituciones de Derecho Civil: parte general”. La Ley.1° edición 2009. Pág. 113.
[6] Art. 249 Ley 8/2021.
[7]Los apoyos surgen en este artículo y en el 43 también al paso del proyecto por el Ministerio de Justicia de la Nación. Igual que en los arts. 34, 38, 47, 49, 50, 59, 101 inc. c), 102, 103, 139, 405, 603, etc.
[8] “Según la Organización Mundial de la Salud una adicción es una
enfermedad física y psico emocional que crea una dependencia o necesidad hacia
una sustancia, actividad o relación. Se caracteriza por un conjunto de signos y
síntomas, en los que se involucran factores biológicos, genéticos psicológicos
y sociales.” https://www.comunidad.madrid/servicios/salud/prevencion-adiccionesconsultado el
31/10/2023. Insertamos esta cita
sin ánimo de entrar en la ardua discusión acerca de si la adicción es un abuso
o una dependencia y acerca de si afecta la libertad o el discernimiento. Lo
cierto es que entre los requisitos de nuestra legislación vigente para
restringir la capacidad de ejercicio se precisa de la adicción o de la
alteración mental; y que ella no prevé protección para discapacitados sólo
sensoriales, motores, etc. en materia de capacidad jurídica.
[9] Observación General N° 1, párrafo 17.
[10] OLMO, Juan Pablo en “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado” T. I. Julio César RIVERA Graciela MEDINA Directores. Mariano ESPER. Coordinador. LA LEY. Pág. 179.
[11]
Ley 1996 del 26 de agosto de 2019.
[12] Según el art. 250 de la ley 8/2021 de España: “La guarda de hecho es una medida informal de apoyo que puede existir cuando no haya medidas voluntarias o judiciales que se estén aplicando eficazmente.”
[13] Consultado el 14 de enero de 2024.
[14] Olmo. Ob. cit. Pág. 181.
[15]Autos “H., A. S. s/ proceso sobre capacidad” (Unidad
procesal N° 5 de Viedma, Pcia. de Río Negro). Thompson
Reuters – Cita TR LA LEY AR/JUR/21010172021.
[16]CIFUENTES, Santos. “Negocio Jurídico”. Ed. Astrea. Buenos Aires, 2004. 2da. edición actualizada y ampliada. Pág. 55.
[17] “Debe ser intimidación que lógica y naturalmente haya determinado a ejecutar el acto, pero sin olvidar que la impresión tiene que haber sido fuerte de acuerdo con el carácter de la persona.” CIFUENTES, ob. cit. Pág. 558/9.
[18] Se trata de situaciones especialmente difíciles en la audiencia notarial. Escudriñar el verdadero estado de los elementos subjetivos (discernimiento, intención y libertad) que validan el otorgamiento del acto voluntario puede resultar una tarea extremadamente ímproba.
[19] OLMO. Ob. cit. Pág. 179.
[20]
Fecha: 06/07/2021 Partes: “H. A. S. s/ proceso sobre capacidad” Publicado en:
RDF 2022-II , 46; Cita: TR LALEY AR/JUR/210101/2021
[21] Ley 1996 del 26 de agosto de 2019 “Por medio de la cual se establece el régimen para el ejercicio de la capacidad legal de las personas con discapacidad mayores de edad”, art. 9.
[22]
Autos «T., M. E. s/ designación de apoyo» (Expte. 0366/21/UP11. (Unidad
procesal N° 11 Fuero de Familia -1 Circunscripción.
[23] Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Gualeguaychú, sala I (CCivComGualeguaychú)(SalaI) Fecha: 07/07/2021 Partes: S. O. R. R. s/ restricciones a la capacidad Publicado en: RDF 2022-II , 41, con nota de Agustín Rivero; Cita: TR LALEY AR/JUR/210095/2021
[24] “Los sordomudos serán habidos por incapaces para los actos de la vida civil cuando fuesen tales que no puedan darse a entender por escrito.”
[25] Creemos importante señalar que el voto minoritario del Dr. Leonardo Portela se opone al levantamiento de la condición de “incapaz” de la recurrente por poner en peligro la percepción de la pensión que le tiene otorgada el Estado por esa condición.
[26] Tobías, ob. cit. Pág. 297 y ss. quien formula un detallado análisis de los distintos orígenes de la sordomudez, de sus consecuencias en cuanto a la aptitud para discernir y de las distintas posibilidades de exteriorización de la voluntad de quienes se encuentran en tal situación. Ver también: BORDA, Guillermo A. “Tratado de Derecho Civil Argentino” Parte General 5ta. Ed. Editorial Perrot Bs. As. Pag. 469 y ss. quien se expresa en términos que en la actualidad, al menos, resultan llamativos.
[27] Ed. San Isidro Labrador 1999, pág. 148.
[28] El Comité (2014), párrafo 17: “El apoyo también puede consistir en la elaboración y el reconocimiento de métodos de comunicación distintos y no convencionales, especialmente para quienes utilizan formas de comunicación no verbales para expresar su voluntad y sus preferencias.”
[29] Ob.cit. Pág. 151.
[30] De tal manera, aunque no es requerido por el art. 304 Cód. Civ. y Com., en el caso de la persona sorda analfabeta el escribano debe consignar en la escritura el modo o las herramientas que le permiten comunicarse con el otorgante.
[31]Juzgado de Familia N° 7 de La Plata. Pcia. de Buenos Aires.
[32] Al autor de esta nota se lo requirió también para autorizar una escritura pública que deseaba otorgar una persona que sólo podía exteriorizar su voluntad mediante el movimiento de sus ojos y la ayuda de una computadora. La persona en cuestión deseaba dictar directivas de salud. (Vale aclarar que esta persona fabricaba juguetes para niños mediante su computadora (a la que también gobernaba con el movimiento de sus ojos) y una impresora “3D”). No pudo autorizar el acto por cuestiones de competencia territorial pero fue uno de los testigos de esa escritura que, finalmente, autorizó otro colega.
[33] Art. 141: “Se declaran dementes los individuos de uno y otro sexo que se hallen en estado habitua de mania, demencia o imbecilidad, aunque tengan intervalos lúcidos, o la manía sea parcial.” El texto fue sustituido por la ley 17.711 así: “Se declaran incapaces or demencia las personas que por causa de enfermedades mentales no tengan aptitud para dirigir su persona o administrar sus bienes.” LLAMBÍAS Jorge Joaquín. Tratado de Derecho Civil. Pte. Gral. T. 1. Perrot. Bs. As. 1964, pág. 452: “Pues si el dictamen médico asevera que el denunciado está sano, sin duda parece inaceptable que el juez pueda apartarse del mismo para determinar la interdicción del denunciado, ya que ese proceder sí que importa desconocer el valor del informe médico como garantía de la justicia del procedimiento.”
[34] No nos resulta clara la redacción dispuesta por el Decreto Legislativo 1384 de 2018 de la República de Perú al art. 3 del Código Civil en tanto expresa: “Artículo 3.- Capacidad jurídica Toda persona tiene capacidad jurídica para el goce y ejercicio de sus derechos. La capacidad de ejercicio solo puede ser restringida por ley. Las personas con discapacidad tienen capacidad de ejercicio en igualdad de condiciones en todos los aspectos de la vida.”
[35] Quizás esos reparos sean mayores cuando la discapacidad de una persona que incida en el ejercicio de su capacidad jurídica pueda originar daños para terceros allegados (cuestión contemplada en el art. 48 del Cód. Civ. y Com. en materia de personas pródigas).
[36]A contrario, los
apoyos los puede requerir de manera judicial o extrajudicial y aún más, puede
requerir apoyos “informales”.
[37]CNCiv. Sala M. 15/08/2023. En La Ley Online. Cita: TR LA EY AR/JUR/103615/2023. (Ya citado en nota 4).
[38] CNCiv. Sala M. 15/08/2023. L.L. Online cita TR LA LEY AR/JUR/103615/2023.Autos: “A., F. A. c. D. P. M. C. L. y otros sobre nulidad de acto jurídico”.
[39] Olmo. Ob. cit. Pág. 181.
[40] Autos “GARCÍA, Jonatan Daniel s/ Robo – flagrancia (PP 0200-6226-23) publicado en El Dial del 16/1/2024. Cita: elDial.com - AADD41
[41] Junto con la Observación General N° 1, párrafo 15.