APOYOS PARA EL
EJERCICIO DE LA CAPACIDAD JURÍDICA PARA PERSONAS SIN DISCAPACIDADES MENTALES O
INTELECTUALES.
Sumario: I.- Introducción. II.- La cuestión. III.- El concepto de “apoyo”. IV.-
El Código Civil y Comercial de la Nación y la confusa adecuación de nuestro
derecho a la normativa convencional. V.-
¿Por qué razón pueden ser necesarios apoyos para personas que no padecen
enfermedades que afectan el discernimiento? VI.- La cuestión en nuestros tribunales: a) ¿Quiénes gozan de discernimiento suficiente pueden recurrir a
los tribunales para la designación de apoyos? b) ¿Es posible en un proceso judicial designar apoyos sin
restringir la capacidad? ¿Bajo qué procedimiento? c) ¿En qué situación han quedado las personas sordomudas que no
saben darse a entender por escrito? ¿Las personas con dificultades para
exteriorizar su voluntad? d) Sin una
adicción o una “alteración mental” ¿es posible solicitar la auto restricción a
la capacidad de ejercicio en nuestro derecho? ¿Es posible restringir la
capacidad jurídica de quien tiene uso suficiente de su discernimiento sin
padecer adicciones o alteraciones mentales? ¿Puede una persona en uso de su
discernimiento pedir la restricción a su propia capacidad de ejercicio? e) ¿Son necesarias las salvaguardias? VIII.- Conclusiones.
I.- Introducción.
El
20 de octubre de 2023 en la sede del Colegio de Escribanos de la Provincia de
Santa Fe (2da. Circunscripción) tuvimos el honor de exponer junto al Dr. Juan
Pablo Olmo[1] sobre
régimen de apoyos. Lo hicimos luego de la puesta en escena, como disparador, de
una obra del excelente grupo teatral del colegio, dirigidos por la Not. Stella
Esterlich. Luego se inició un enriquecedor intercambio con variados ponentes que
resulta imposible nombrarlos. Intento, pues, con este trabajo resguardar y
recopilar las ideas expuestas. Sabrán disculpar quienes estuvieron presentes si
esta obra no es fiel a dicha jornada. Son sólo los recuerdos y las reflexiones
personales posteriores. Volvemos así sobre el tema publicado en el Nro. 17 de
esta revista: “Discapacidades, personas mayores y actos jurídicos” que tanto
desvela al notariado.
Este trabajo se nutre también de la jornada
“20 Años de las Primeras Jornadas Nacionales Interdisciplinarias de la Salud
Mental en Necochea” organizadas por el Ministerio Público de la Provincia de
Buenos Aires, Colegio de Magistrados y Funcionarios de Necochea, Colegio de
Abogados de Necochea y Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires,
Delegación Necochea celebradas el 25/08/2023.
II.- La cuestión.
Si decimos que los elementos
fundamentales de la relación jurídica son los sujetos (las personas), el objeto
y la causa, resulta imprescindible advertir que desde hace pocas décadas el
concepto de “persona” en el derecho ha sufrido cambios drásticos.
No es el objeto de este trabajo
reseñar dichas modificaciones. Sólo, a título de ejemplo, podemos mencionar que
nuestro Código Civil y Comercial de la Nación a su primer título del libro
primero lo titula “Persona Humana”, para diferenciar éstas de otros sujetos de
derecho, las personas no humanas a las que, sin embargo, no nombra y a quienes
era inimaginable situar como titulares de derechos en el código velezano.
Para consolidar el ejemplo y
destacar la rapidez de la evolución consigno que hace poco tiempo, en sentido
contrario a la actual normativa, decía un maestro, el Dr. José W. Tobías: “Se
ha visto que sólo el hombre es el protagonista y el destinatario del Derecho.
Sin embargo, algunas corrientes de pensamiento en el Derecho estadounidense e
incluso declaraciones de organismos internacionales han planteado la tesis de
los derechos de los animales – y aún de los vegetales – considerando que ellos
deben ser protegidos por sí mismos y no por su utilidad o conveniencia para los
hombres.
Estos criterios no tienen cabida en
nuestro derecho y, en rigor, son incompatibles con la misma noción de Derecho,
cuyo fin y razón de ser es el hombre.”[2]
En las últimas décadas, muchas ideas
renovadoras sobre la autonomía y el ejercicio de los derechos se plasmaron en
normas trascendentes que contribuyeron a la evolución e incidieron directamente
en nuestro derecho civil. Mencionamos, entre muchas, luego de la Convención de
los Derechos del Niño, a la Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad y, últimamente, a la Convención
Interamericana sobre Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores,
integrantes todas ellas de nuestro plexo constitucional.
La
Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad agrupa a éstas
en el segundo párrafo de su art. 1° en cuatro categorías: personas con deficiencias
mentales, intelectuales, físicas y sensoriales. Las dos primeras (mentales[3] e
intelectuales[4])
corresponden a quienes padecen discapacidades que afectan el discernimiento.
Las otras categorías enunciadas de
discapacidades (físicas y sensoriales), aún cuando no afecten la aptitud para
razonar, también pueden poner a esas personas en especial situación de riesgo. Igual
que las resultantes de la edad, el género, la condición de migrante, raza, etc.
Si bien aceptamos que la falta de requisitos y
“los vicios de
los actos jurídicos no siempre se presentan en estado puro o como se estudian
en los libros de texto”[5], a los fines de este
estudio consideraremos sólo las condiciones de especial vulnerabilidad
originadas en discapacidades que no afectan el discernimiento.
Partimos
de que la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y la
Convención Interamericana citadas contienen cada una un artículo de similar
redacción (el 12 y el 30, respectivamente) que incluyen a todas las personas con discapacidad más allá de que la discapacidad
afecte o no al discernimiento.
Está claro entonces que según la normativa
convencional no sólo corresponde brindar los apoyos y las salvaguardias para el
ejercicio de la capacidad jurídica, de las que hablan estas normas, a las
personas con discapacidades mentales o intelectuales, sino también a todas las
personas con discapacidad que los necesiten.
En tal sentido, el Comité sobre los Derechos
de las Personas con Discapacidad[6] (en
adelante “el Comité”) afirmó que “Todas las personas con discapacidad, incluidas
las que tienen deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales,
pueden verse afectadas por la negación de la capacidad jurídica y la
sustitución en la adopción de decisiones (…) El Comité reafirma que el hecho de
que una persona tenga una discapacidad o una deficiencia (incluidas las
deficiencias físicas o sensoriales) no debe ser nunca motivo para negarle la
capacidad jurídica ni ninguno de los derechos establecidos en el artículo 12.”
Las
palabras “apoyo” y “salvaguardias” utilizadas en estos textos convencionales
carecen de prosapia, al menos en nuestro derecho, que facilite su aplicación a
los operadores jurídicos.
Esta
falencia no es tan grave en los casos de personas afectadas por discapacidades
que inciden en el discernimiento pues tanto en nuestro régimen jurídico como en
la generalidad de ellos, siempre existieron instituciones tradicionales para su
protección, más allá de los imprescindibles ajustes que se intentan llevar a
cabo.
El
código velezano, en un sistema complejo, preveía la “incapacidad” de las
personas que se encontraban en esa situación mediante la nulidad de los actos
jurídicos que eventualmente otorgaran y la anulación en los casos de
inexistencia de discernimiento del otorgante, aún cuando la “incapacidad” todavía
no se hubiera dispuesto.
Sobre
esta base los operadores del derecho han iniciado un lento proceso de
adecuación a los nuevos criterios, aunque los principios y costumbres caducos
pretenden resucitar en la práctica de los operadores jurídicos vinculadas con
estas discapacidades mentales o intelectuales.
La
adaptación se lleva a cabo aún a falta de una renovación eficaz de la
legislación de fondo y de su ausencia, en la mayoría de las provincias
argentinas, en materia de normas procesales.
Por
oposición, advertimos la existencia de un tremendo vacío, tanto normológico
como en la práctica jurídica, vinculado con la protección mediante apoyos y
salvaguardias para las personas con discapacidades no vinculadas con el
discernimiento.
III.- El concepto de “apoyo”.
Dijimos que la institución de los “apoyos”
carece en el derecho interno de antecedentes que nos ayuden a su definición.
“El Comité” afirma que “El apoyo en el
ejercicio de la capacidad jurídica debe respetar los derechos, la voluntad y
las preferencias de las personas con discapacidad y nunca debe consistir en
decidir por ellas. En el artículo 12, párrafo 3, no se especifica cómo debe ser
el apoyo. “Apoyo” es un término amplio que engloba arreglos oficiales y
oficiosos, de distintos tipos e intensidades.”[7]
El Código Civil y Comercial de la Nación (Ley
26.994) vigente en la actualidad, en el artículo 43, describe la institución: “Se
entiende por apoyo cualquier medida de carácter judicial o extrajudicial que
facilite a la persona que lo necesite la toma de decisiones para dirigir su
persona, administrar sus bienes y celebrar actos jurídicos en general.”
Agrega: “Las
medidas de apoyo tienen como función la de promover la autonomía y facilitar la
comunicación, la comprensión y la manifestación de voluntad de la persona para
el ejercicio de sus derechos.”
La disposición está incluida en el parágrafo
titulado: “Sistemas de apoyo al ejercicio
de la capacidad” y es la contracara de viejas normas como aquella que
ordenaba en el código velezano que el tutor administraba y disponía sólo, sin
que interesara la voluntad del pupilo, aplicable también en materia de curatela
por la remisión que efectuaba en materia de “insanos” al régimen de minoridad.
En primer lugar cabe aclarar que tanto las normas
convencionales citadas como el código vigente apuntan en este caso a apoyos para el ejercicio de la capacidad jurídica, y no refieren a los apoyos de otro tipo, como
podrían ser los que requieren personas con discapacidades para su movilidad o
para cualquier otro aspecto su vida. Se trata de apoyos para el ejercicio autónomo
de sus derechos, los que pueden ser, al decir de “el Comité”, “oficiales u
oficiosos, de distintos tipos e intensidades”.
Por tanto, los apoyos de esta categoría tienen por
función, tanto en la esfera judicial como en la extrajudicial “facilitar a la
persona la toma de decisiones” en toda materia autovinculante mediante el
otorgamiento de actos jurídicos.
Según OLMO, “El apoyo debe garantizar la búsqueda de
la voluntad de la persona, lo que hubiera querido, quiere o podría querer,
valorando todas las herramientas y referencias posibles sin limitación (…) La
información (…) de no encontrarse disponible con claridad y directamente por
una indicación previa de la persona al respecto (directiva anticipada) debe
construirse con variados elementos, constitutivos de la persona.”[8]
Una reciente ley de la República de Colombia,[9]
en su artículo 3, incisos 4 y 5 formula también la clasificación de apoyos que
no está contenida en nuestra legislación civil. Resulta trascendente, al
distinguir entre “apoyos” y “apoyos formales”: “4. Apoyos. Los apoyos de los que trata
la presente ley son tipos de asistencia que se prestan a la persona con
discapacidad para facilitar el ejercicio de su capacidad legal. Esto puede
incluir la asistencia en la comunicación, la asistencia para la comprensión de
actos jurídicos y sus consecuencias, y la asistencia en la manifestación de la
voluntad y preferencias personales.[10] 5.
Apoyos formales. Son aquellos apoyos reconocidos por la presente ley, que han
sido formalizados por alguno de los procedimientos contemplados en la
legislación nacional, por medio de los cuales se facilita y garantiza el
proceso de toma de decisiones o el reconocimiento de una voluntad expresada de
manera anticipada, por parte del titular del acto jurídico determinado.”
Según
el art. 659-B del Código Civil de Perú “Los apoyos son formas de asistencia
libremente elegidos por una persona mayor de edad para facilitar el ejercicio
de sus derechos, incluyendo el apoyo en la comunicación, en la comprensión de
los actos jurídicos y de las consecuencias de estos, y la manifestación e
interpretación de la voluntad de quien requiere el apoyo. El apoyo no tiene
facultades de representación salvo en los casos en que ello se establezca expresamente
por decisión de la persona con necesidad de apoyo o el juez en el caso del
artículo 659-E. Cuando el apoyo requiera interpretar la voluntad de la persona
a quien asiste aplica el criterio de la mejor interpretación de la voluntad,
considerando la trayectoria de vida de la persona, las previas manifestaciones
de voluntad en similares contextos, la información con la que cuenten las
personas de confianza de la persona asistida, la consideración de sus
preferencias y cualquier otra consideración pertinente para el caso concreto.”
IV.- El Código Civil y Comercial de la Nación y la confusa adecuación
de nuestro derecho a la normativa convencional.
Los
artículos 12 y 30 (respectivamente) de la Convención sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad y de la Convención Interamericana citada, utilizan la
expresión “capacidad jurídica” cuya mudanza al régimen civil interno puede
resultar engañosa.
En
efecto, en el ámbito convencional “capacidad jurídica” debe entenderse como un
concepto opuesto a otras capacidades como la mental, sensorial, física, etc.
Nunca debe entenderse como sinónimo de “capacidad de derecho” ni de su categoría
opuesta: “capacidad de ejercicio” (arts. 22 y 23 del Cód. Civ. y Com.).
Por
tanto, “capacidad jurídica” en el sistema convencional no distingue entre
capacidad de derecho y de ejercicio (conforme con las categorías tradicionales
de nuestro derecho civil y a la terminología de nuestra legislación vigente)
sino que abarca a ambas.[11]
Por
tal motivo, la Ley 8/2021 de España dispuso que “Sólo en los casos
excepcionales en los que resulte imprescindible
por las circunstancias de la persona con discapacidad, la autoridad judicial
determinará en resolución motivada los actos
concretos en los que el curador habrá de asumir la representación de la
persona con discapacidad”[12] y
abandona las categorías de capacidad de derecho frente a la capacidad de
ejercicio.
El
Cód. Civ. y Com. argentino (Ley 26994) sólo utiliza la expresión “capacidad
jurídica” en su art. 31 cuando consigna: “La
restricción al ejercicio de la capacidad jurídica se rige por las siguientes reglas
generales: …”, lo que merece algunos comentarios.
En
primer lugar, el hecho de utilizarla en una sola ocasión demuestra el escaso
ánimo de los redactores del actual código civil y comercial para adecuarse
plenamente a la normativa convencional. A primera lectura su utilización se
asemeja a un desliz.
Sin
embargo, cabe aclarar que, en realidad, en el proyecto originario de la norma
el art. 31 comenzaba de la siguiente manera: “Reglas generales a la restricción
de la capacidad por razones de salud. La restricción a la capacidad de ejercicio por razones de salud se rige por las
siguientes reglas generales …”
La
actual redacción fue introducida en el Ministerio de Justicia de la Nación
antes de su remisión a la legislatura, lo que demuestra que la expresión
“capacidad jurídica” nunca había sido utilizada por los redactores del proyecto.
En
segundo lugar, el empleo resulta confuso para el lector: Si en los artículos 22
y 23 no abandonó sino que definió las categorías de “capacidad de derecho” y de
“capacidad de ejercicio”, ¿qué significa “capacidad jurídica”? La lectura del
texto transcripto (“ejercicio de la capacidad jurídica”) y de los seis incisos
siguientes nos lleva a interpretar que el art. 31 menciona “capacidad jurídica”
para referirse a “capacidad de ejercicio”, aún cuando en la terminología
convencional tenga otro significado.
La
confusión se agrava toda vez que la expresión “capacidad jurídica” para la
doctrina tradicional se vincula con el concepto de “capacidad de derecho” (y no
de capacidad de ejercicio) que da el art. 22 del Cód. Civ. y Com.[13] Así,
para Tobías, “la capacidad jurídica
de una persona física está dada por la aptitud potencial de ser titular de los
intereses y deberes jurídicos que el ordenamiento jurídico le reconoce por su
sola condición humana –sin exclusiones originarias debido a factores
discriminatorios- y aquellos específicos que emanan de su estado o posición
social.”[14]
Cabe
anotar también que “Principios Comunes” (Parágrafo 1°) luego de “Restricciones
a la Capacidad” (luego de “Sección 3ª)
(todo antes del art. 31) resulta también confuso, pues no incluye a las fundadas
en la menor edad de la persona, que fueron tratadas en artículos anteriores.
De
todas maneras, las correcciones introducidas al proyecto en el Ministerio de
Justicia de la Nación intentaron acercar la normativa (con escaso éxito) a los
postulados de las convenciones internacionales. Sin embargo, resultaron un
paliativo a la redacción original que no se adecuaba en modo alguno a aquellas.
A
continuación, el art. 32 del mismo cuerpo legal introduce el término “apoyo”[15] para
las personas a las que aplica restricciones a la capacidad de ejercicio (que en
el sistema de la nueva codificación pueden ser con o sin representación
conforme con el art. 101 inc. c). Lo incorpora como institución opuesta al
curador (figura no prevista en el plexo convencional) al que sólo se lo nombra “por excepción cuando la persona se encuentre absolutamente
imposibilitada de interaccionar con su entorno y expresar su voluntad por
cualquier modo, medio o formato adecuado y el sistema de apoyos resulte
ineficaz, el juez puede declarar la incapacidad y designar un curador.”
(Art. 32 Cód. Civ. y Com. in fine).
Ahora bien, este art. 32 del cuerpo
citado, prevé la designación de apoyos y, eventualmente de curador, en los
supuestos de restricción a la capacidad de ejercicio sólo para aquel “que padece una adicción[16]
o una alteración mental permanente o prolongada, de suficiente gravedad”, esto
es, afecciones que dañan el discernimiento.
Remite
al art. 43, con el que no es congruente pues este último no requiere la existencia
de adicción o de alteración mental para la designación de apoyos ni la
restricción a la capacidad de ejercicio, lo que ha dado lugar a planteos
jurisprudenciales con resultados disímiles como veremos más adelante.
V.-
¿Por qué razón pueden ser necesarios apoyos para personas que no padecen
enfermedades que afectan el discernimiento?
Según el art. 260 del CCCN. “El acto voluntario es el
ejecutado con discernimiento, intención y libertad, que se manifiesta por un
hecho exterior.”
Estos requisitos son necesarios para el otorgamiento
de todo acto voluntario y por tanto de todo acto jurídico válido. Se suele
decir que el discernimiento, la intención y la libertad son los elementos
internos del acto voluntario y que la manifestación exterior es el elemento
externo[17].
La existencia o no de discernimiento se vincula en
forma directa con las discapacidades mentales e intelectuales, al igual que la
intención, entendida ésta última como discernimiento aplicado a un acto.[18]
La libertad supone “que el sujeto tenga
discernimiento e intención”[19]
y se vincula directamente con la intimidación y la violencia, que pueden ser
físicas o morales.
Cabe resaltar que la importancia de la intimidación y
de la violencia que puede sufrir una persona que impida considerar al acto como
voluntario no surge de un criterio objetivo pues debe considerarse muy
especialmente la condición del sujeto que la sufre.
Así está considerado en nuestra legislación civil cuando
el art. 276 del Cód. Civ. y Com. señala en su segundo párrafo: “La relevancia
de las amenazas debe ser juzgada teniendo en cuenta la situación del amenazado
y las demás circunstancias del caso.”[20]
Si observamos una persona que se encuentra afectada
por discapacidades físicas, sensoriales, por la edad o por cualquier otra
situación que la pone en especial situación de vulnerabilidad, es evidente que
la norma precedentemente transcripta ha de ser aplicada al supuesto, aún cuando
la persona en cuestión goce de un discernimiento “normal”.
Según nuestra experiencia habitual en la notaría es
común observar que la posibilidad de herir u ofender a quien facilita y
sostiene la vida cotidiana de la persona con discapacidades severas le acarrea,
cuando debe otorgar un acto jurídico, un temor tal que le impide el ejercicio
pleno de la libertad de decidir.
En este caso ese temor distorsiona la intención a la
cual sólo guía el deseo de cumplir lo requerido por otra persona.
Es importante destacar que esto ocurre aún cuando la
persona que brinda los apoyos sea una persona honesta y aún cuando no pretenda,
en lo más mínimo, aprovecharse de tal situación ni para sí ni en beneficio de
otras personas.[21]
En tal sentido es correcto y trascendente que las
normas convencionales y el art. 43 del Cód. Civ. y Com. prevean la designación
de “apoyos” y “salvaguardias”[22]
para las personas que se encuentran en esta peculiar situación.
Sin embargo, muchos interrogantes quedan sin
respuestas alrededor de estas designaciones.
Algunos antecedentes jurisprudenciales ilustran
acerca de la necesidad de estos apoyos y salvaguardias. Pero, también de estos
casos, que sucintamente consignaremos, surge la inexistencia de pautas y
criterios para que esos apoyos y salvaguardias operen de manera eficaz en
consonancia con los predicados convencionales.
Quizás, lo más difícil de equilibrar consiste, al
lograr el respeto de la autonomía de la voluntad de estas personas (la llamada
“dignidad del riesgo”)[23]
resultante del plexo normativo convencional, que los controles o salvaguardias
sean lo suficientemente eficaces para que la persona discapacitada no quede en
situación de una vulnerabilidad más grave aún.
Nótese
que de los incisos 2, 3 y 4 de los arts. 12 (de la Convención sobre los
Derechos de las Personas con Discapacidad) y 30 (de la Convención Interamericana
sobre los Derechos de las Personas Mayores) resulta por un lado la obligación
de los Estados parte de brindar a todas las personas con discapacidad los
apoyos necesarios que éstas puedan “necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica”, a
quienes reconoce “en igualdad de condiciones con las demás en todos los
aspectos de la vida” y que las salvaguardias aseguren “que las medidas
relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona”.
Pero también exigen de los Estados parte que garanticen “que no haya conflicto de intereses ni
influencia indebida, que sean proporcionales y adaptadas a las
circunstancias de la persona, que se apliquen en el plazo más corto posible y
que estén sujetas a exámenes periódicos por parte de una autoridad o un órgano
judicial competente, independiente e imparcial.”
Esto último implica
acompañar adecuada y sanamente a quien se encuentra en situación de necesitar
apoyos, dada su vulnerabilidad.
VI.-
Las cuestiones en nuestros tribunales.
a)
¿Quiénes gozan de discernimiento
suficiente pueden recurrir a los tribunales para la designación de apoyos?
(Autos: “H. A. S. s/ proceso sobre capacidad”)
Se trata de un expediente tramitado ante la Unidad
Procesal Número Cinco de la ciudad de Viedma, provincia de Río Negro[24] iniciado por un joven afectado por
esquizofrenia ante el fallecimiento de su madre. Solicita que se le designe un
sistema de apoyo formal y que para tal fin designa a su abuelo materno por ser
persona de su absoluta confianza.
La jueza Ana C. Scoccia dispuso que “si el Sr.
H. goza de plena autonomía para la toma de decisiones, entre ellas elegir quien
lo acompañe en la toma de sus decisiones y a ejercer sus derechos, designarle
judicialmente una figura de apoyo significa limitarle el ejercicio y pleno goce
de su capacidad. Hágase saber a este que podrá designar a su abuelo como
persona de apoyo en forma extrajudicial y, en su caso, desistir del presente
trámite.”
Destacamos que en la parte dispositiva, si
bien no concede los apoyos solicitados, pone en conocimiento de la persona
interesada que “puede” recurrir a la vía extrajudicial (quizás por estimarla
más sencilla) y no que “debe” hacerlo únicamente por esa vía.
En nuestra opinión, la vía extrajudicial generalmente
es más expeditiva y menos costosa. Sin embargo, nada impide recurrir a la
justicia con ese fin, sobre todo si tenemos en cuenta, por ejemplo, que el art.
11 de la ley 26529, modificada por la ley 26742 establece que las directivas
anticipadas de salud pueden “formalizarse por escrito ante escribano público o juzgados de
primera instancia”. Esto es,
habilita ambas vías.
En España, según la ley 8/2021 “Solo en
defecto o por insuficiencia de estas medidas de naturaleza voluntaria, y a
falta de guarda de hecho que suponga apoyo suficiente, podrá la autoridad
judicial adoptar otras supletorias o complementarias.”
En Colombia “Los apoyos para la realización de
actos jurídicos podrán ser establecidos por medio de dos mecanismos: 1. A
través de la celebración de un acuerdo de apoyos entre la persona titular del
acto jurídico y las personas naturales mayores de edad o personas jurídicas que
prestarán apoyo en la celebración del mismo; 2. A través de un proceso de
jurisdicción voluntaria o verbal sumario, según sea el caso, para la
designación de apoyos, denominado proceso de adjudicación judicial de apoyos.”[25]
b) ¿Es posible en un proceso judicial
designar apoyos sin restringir la capacidad? ¿Bajo qué procedimiento?
Autos «T., M. E. s/ designación de apoyo».
En otro expediente tramitado también en la
ciudad de Viedma[26],
se discutió la posibilidad de designar apoyos para una persona con discapacidad
como una medida autónoma sin requerir indefectiblemente para ello una sentencia
que restrinja la capacidad jurídica de la persona.
La Dra. Paula
Fredes dispuso “hacer lugar a la demanda interpuesta y disponer la designación
de apoyo formal” al afirmar que el art. 43 del Cód. Civ. y Com. “propone una
herramienta clara, que habrá de ser utilizada no sólo en el marco de los
procesos de restricción a la capacidad, como una consecuencia de la sentencia
que limita el ejercicio de la capacidad jurídica, sino que también habilita
designar u homologar un acuerdo de apoyos de forma autónoma” y agrega: no
resulta frecuente observar este último uso en relación con los apoyos -en forma
autónoma; una excusa frecuentemente invocada para ello es que los apoyos están legislados dentro del
proceso de restricción y, en consecuencia, dicho proceso es necesario para
acceder al derecho. Esto implica un grave desconocimiento del valor de las
normas establecidas, del reconocimiento convencional de los apoyos, y más
ampliamente del principio pro homine o interpretación de la norma en la forma
más favorable a la persona humana”.
El fallo es elocuente
y condice con las normas convencionales y con el art. 43 del Cód. Civ. y Com.
que refiere a la designación de apoyos para todas las personas que lo
necesiten. No requiere la restricción a la capacidad de ejercicio dispuesta en
el art. 32 y admite que el interesado proponga “al juez la
designación de una o más personas de su confianza para que le presten apoyo.”
El último párrafo transcripto avala la posibilidad de
designar los apoyos que proponga toda persona con discernimiento suficiente
(más allá de las otras discapacidades que padezca) por vía judicial. Si puede
designar al juez quién ha de ser su o sus apoyos, significa que el proceso
puede tramitarse judicialmente.
La sentencia alude
a la dificultad procesal de que los códigos respectivos no regulan el eventual
procedimiento correspondiente para conferir apoyos fuera del marco de un
proceso de restricción a la capacidad de ejercicio.
En muchas
provincias, tal como ocurre en la provincia de Buenos Aires, los códigos
procesales no fueron adecuados a los mandatos convencionales ni a las nuevas
normas de fondo que entraron a regir con el actual Cód. Civ. y Com. Ley 26994.
Así, por ejemplo, sigue vigente el proceso de “insania”.
Algunas provincias los adecuaron. Como
ejemplos, podemos mencionar a la provincia de Mendoza que sancionó la ley 9.120
el 21 de noviembre de 2018 que regula a partir del art. 118 el “Proceso
relativo a la capacidad de las personas”; a la de Río Negro con la ley 5.396 el
20 de septiembre de 2019 que a partir del art. 184 regula el “Proceso
Declarativo de Restricción a la Capacidad e Incapacidad”[27];
a la de Entre Ríos que sancionó la ley 10.668 el 12 de marzo de 2019 que a
partir del art. 174 regula “Restricciones a la Capacidad de Ejercicio”; y la de
San Luis que sancionó la ley VI-1053-2021 que a partir del art. 179 regula el
“Proceso Relativo a la Capacidad de las Personas”.
Todas estas nuevas normas procesales contienen mejoras
relativas al proceso de restricción a la capacidad de ejercicio pero, sin
embargo, no prevén ninguna para crear un régimen de apoyos y salvaguardias para
las personas que los necesiten a causa de discapacidades sensoriales, físicas
o, simplemente, por edad avanzada.
c) ¿En qué situación han quedado las
personas sordomudas que no saben darse a entender por escrito? ¿Las
personas con dificultades para exteriorizar la voluntad? Autos «S., O. R.
R. s/ restricciones a la capacidad».[28]
El caso lo origina una persona que fue
declarada “incapaz” en 1997 por reunir los requisitos el art. 153 del Código
Civil, vigente entonces;[29] quien,
a pesar de tales discapacidades (persona sordomuda que no sabe darse a entender
por escrito), se desempeña como profesora de lengua de señas y se comunica por
tal medio con su entorno.
El voto mayoritario de la Dra. Ana C. Pauletti
afirma que “la persona con discapacidad física o sensorial, sin ninguna
limitación a su capacidad jurídica, puede requerir de apoyos, los que no
necesariamente deben ser formalmente asignados por un juez, sino que pueden ser
informales, ya sea de la familia o la comunidad e incluso partir de soluciones
de índole contractual como la del mandato. Pueden solicitarse específicas
medidas de apoyo por parte del juez como acción directa y sin necesidad de
requerir la restricción a su capacidad”, por lo que resuelve declarar a la
recurrente plenamente capaz.[30]
El viejo artículo 153 del anterior Código
Civil dio lugar a distintas interpretaciones. Por un lado, acerca de si la
existencia de tal discapacidad sumada a la falta de aprendizaje de la escritura
importaba o no una presunción de falta del discernimiento necesario para
atender a sus propios intereses. Por otro, si la falta de la posibilidad de expresarse
por escrito podía ser suplida por otros medios de exteriorización de la
voluntad.[31]
En nuestra opinión, la pregunta básica que debía
y aún debe formularse es si la persona adolece de discapacidades que le
dificultan el desarrollo de los elementos internos de la voluntad o sólo del
elemento exterior (la exteriorización de la voluntad).
Entre tales imprecisiones, el “Proyecto de
Código Civil de la República Argentina Unificación con el Código de Comercio”
redactado en 1998 propuso eliminar la restricción a la capacidad de ejercicio
de las personas sordomudas, pero en su artículo 42 disponía: “Puede
inhabilitarse a los ebrios o toxicómanos consuetudinarios, y a los disminuidos en sus facultades físicas o
psíquicas, cuando del ejercicio de su plena capacidad puede resultarles
presumiblemente algún daño.”[32]
El actual Cód.
Civ. y Com. (Ley 26.994) también eliminó la mención a toda discapacidad física
o sensorial en su vinculación con la capacidad jurídica. Sólo encontramos el
art. 304, muy alejado de las cuestiones de capacidad, referido a los requisitos
de la escritura pública, que dispone: “Si alguna de las personas
otorgantes del acto tiene discapacidad auditiva, deben intervenir dos testigos
que puedan dar cuenta del conocimiento y comprensión del acto por la persona
otorgante. Si es alfabeta, además, la escritura debe hacerse de conformidad a
una minuta firmada por ella y el escribano debe dar fe de ese hecho. La minuta
debe quedar protocolizada.”
El recaudo se vincula con la
obligación del autorizante del acto de leer la escritura (art. 305 inc. d) lo
que resulta inútil frente a una persona sorda.
A primera vista la norma parece contradictoria:
¿Por qué si la persona es “alfabeta” se toman más recaudos que si no lo es?
En
nuestra opinión la interpretación del art. 304 debe hacerse a la luz de la
normativa convencional de la siguiente manera:
En
primer lugar, debe deducirse que un impedimento físico o sensorial (no
intelectual o mental) en manera alguna puede originar la imposibilidad de
otorgar un acto jurídico, salvo que ese impedimento fuese de tal magnitud que
impidiese de manera absoluta la exteriorización de la voluntad, supuesto que en
la actualidad es difícil de imaginar a la luz del avance actual de los medios
técnicos.
En
segundo lugar, que el escribano puede valerse de cualquiera de los elementos
idóneos (ajustes razonables) a su alcance para comunicarse con la persona que
tiene dificultades para ello. También puede valerse de intérpretes o peritos
que le aseguren la interpretación correcta de la voluntad del otorgante.[33]
Nótese
que según el art. 31 inc. d) del Cód. Civ. y Com. “la persona tiene derecho a
recibir información a través de medios y tecnologías adecuadas para su
comprensión”, norma que lleva a Olmo a recordar que “la definición del término
“comunicación” que recoge el art. 2° de la Convención sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad (Ley 26.378): incluirá los lenguajes, las
visualización de textos, el Braile, la comunicación táctil, los macrotipos, los
dispositivos multimedia de fácil acceso, así como el lenguaje escrito, los sistemas
auditivos, el lenguaje sencillo, los medios de voz digitalizada y otros modos,
medios y formatos aumentativos o alternativos de comunicación, incluida la
tecnología de la información y las comunicaciones de fácil acceso.”[34]
Finalmente, que el autorizante del
acto debe describir cómo se aseguró de interpretar correctamente la voluntad
del otorgante por los medios que, de ser posible, debe agregar como cabeza de
escritura. En caso de presencia de peritos o de intérpretes ellos deben estar incluidos
en el acto y otorgarlo en ese carácter.[35]
Según el art. 24 de la ya mencionada
ley 1996 de la República de Colombia, referido a directivas anticipadas: “En caso de que la persona titular del acto
jurídico requiera ajustes razonables para la suscripción de la directiva
anticipada, será obligación del notario o del conciliador extrajudicial en
derecho, según sea el caso, realizar los ajustes razonables necesarios.
Parágrafo. Las declaraciones de la o las directivas anticipadas podrán ser
expresadas mediante cualquier forma de comunicación, y podrá realizarse a
través de videos o audios y otros medios tecnológicos, así como a través de
lenguajes alternativos de comunicación que permitan establecer con claridad
tanto el contenido de la declaración como la autoría, siempre y cuando se
realicen en presencia de notario o conciliador extrajudicial en derecho y
contengan los elementos de que trata el artículo 23 de la presente ley. De ello
se dejará la respectiva constancia en un acta o se elevará a escritura pública,
según sea el caso, que sustenta la expresión de la directiva anticipada
mediante esta clase de medios. El documento que se levante cumplirá el requisito
de constar por escrito al que se refiere el artículo 23 de la presente ley.”
d) Sin una adicción o una “alteración
mental” ¿es posible solicitar la auto restricción a la capacidad de ejercicio
en nuestro derecho? Caso “S”.
El
caso se encuentra sin publicar pero hemos tenido acceso a la sentencia.[36] Lo
originó una persona que padece cuadriplejia en virtud de un accidente cerebro-vascular.
Sólo se comunica a través del movimiento de sus ojos.
Esta persona, por escritura pública, de
conformidad con el art. 33 inc. 1° del Cód. Civ. y Com., apoderó para el inicio
de acción de restricción a la capacidad de ejercicio y nombramiento de apoyo a
la madre de sus hijos con quien se encuentra en unión convivencial de hecho.
La sentencia reconoce la plena aptitud
intelectual del solicitante. Empero resuelve: “I.- Hacer lugar a la demanda
incoada (…) al mismo tiempo que se restringe la capacidad del mismo en los
términos del art. 32 primer aparte del CCyC, quien presenta Cuadriplejía
espástica secundaria accidente cerebro vascular, con funciones psíquicas
básicas y superiores que impresionaron conservadas, lo que comporta el síndrome
de enclaustramiento, conforme la pericia interdisciplinaria antes referida y lo
normado por el art. 37del CCyC. II- Restringir el ejercicio de la capacidad
jurídica de (…) por medio de apoyo o representación para todos los actos de la
vida cotidiana al igual que aquellos actos de disposición simples y complejos,
así como poder administrar y disponer de los bienes del causante, representarlo
legalmente, ocuparse de los tratamientos médicos, todo ello con apoyo o
representación. III. Designar como apoyo para el ejercicio de su capacidad a su
pareja la Sra. … quien previa aceptación y discernimiento del cargo en las
presentes por escrito, deberá ajustar su ejercicio conforme la normativa
vigente (art. 32 y .43 del CCCN) en el cual la designación del apoyo es una
medida para promover la autonomía de la persona, facilitar la comunicación,
comprensión y manifestación de la voluntad para el ejercicio de sus derechos.
IV.-Establecer que la Sra. ejercerá el sistema de apoyo y representación de (...)
en los actos descriptos al punto II del presente resolutorio debiendo respetar
su voluntad y propender a su autonomía y comprensión de las cuestiones involucradas,
ajustando su ejercicio de acuerdo a las previsiones del art. 101 inciso c)
primera parte, debiendo requerir autorización judicial de aquellos comprendidos
en el art. 121 y ss del Código Civil y Comercial de la Nación.”
Labrar la escritura pública de apoderamiento
importó una difícil y admirable labor para el colega autorizante, quien lo hizo
recurriendo a todos los medios tecnológicos a su alcance. También hubo de
recurrir a la interpretación profunda de las normas convencionales ya citadas y
de la legislación vigente en la actualidad.[37]
Según el mencionado art. 33 inc. a) del Cód.
Civ. y Com. el propio “interesado” está legitimado “para solicitar
la declaración de incapacidad y de capacidad restringida”. Sin embargo, como
hemos visto, el art. 31 sólo las concede para quienes padecen adicciones o
alteraciones mentales.
También
hemos visto que no existe inconveniente, según el análisis que hemos ya
efectuado, para que esta persona pidiera la designación de apoyos, tanto en la
vía judicial como en la extrajudicial.
Empero
surgen dos preguntas:
En
primer lugar: ¿Es posible restringir la capacidad jurídica de quien tiene
uso suficiente de su discernimiento sin padecer adicciones o alteraciones
mentales?
Durante
la vigencia del Código Civil anterior, que exigía que la declaración de “demencia”
se declarara en base a una enfermedad mental, siempre adherimos a la tesis de
que el dictamen médico resultaba obligatorio para el juez en el supuesto de que
no comprobara dicha enfermedad mental. Se trataba de una garantía para el
causante del proceso.[38]
Dentro
del sistema de nuestro Cód. Civ. y Com. vigente las restricciones a la
capacidad de ejercicio sólo pueden ser dispuestas en base a la comprobación de
la adicción o de la alteración mental, con lo cual la sentencia que comentamos
infringe lo dispuesto en el art. 31.
En
efecto, si esta persona tiene suficiente discernimiento para otorgar poder para
actuar en sede judicial, resulta evidente que tiene aptitud, más allá de todos
los apoyos que necesite, para actuar por sí o por apoderado en todos los
asuntos que supongan el ejercicio de la capacidad jurídica. En nuestra opinión,
es un aspecto especialmente criticable acerca de lo resuelto. Especialmente si
se tiene en cuenta que una cosa es restringir la capacidad de ejercicio y otra
muy distinta disponer apoyos que respeten “la voluntad y las preferencias de la persona”.
De
todas maneras, si volvemos al sistema de las convenciones y partimos de que el
modelo de ellas exige que para ese respeto de la autonomía de todas las
personas se las proteja tanto con relación a la titularidad de los derechos
como a su ejercicio (unificados bajo la denominación “capacidad jurídica”) y que
tanto los párrafos 2 del art. 12 y del 30 citados disponen que “Los Estados Partes
reconocerán que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en
igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida”
debemos concluir que no sólo el sistema extraordinario de declaración de
“incapacidad” y nombramiento de curador del art. 32 es anticonvencional, sino
que también lo es el mero hecho de restringir la capacidad de ejercicio de una
persona, cualquiera sean sus discapacidades.
Por
tal motivo el Comité en el párrafo 15 señala: “En la mayoría de los informes
(…) se mezclan los conceptos de capacidad mental y capacidad jurídica (…) la
discapacidad de la persona o su aptitud para adoptar decisiones se consideran
(por los Estados) motivos legítimos para negarle la capacidad jurídica y
rebajar su condición como persona ante la ley. El artículo 12 no permite negar la capacidad jurídica de
ese modo discriminatorio, sino que exige que se proporcione apoyo en su
ejercicio.”
De
tal manera, las legislaciones de España (Ley 8/2021) y de Colombia (Ley 1996 del 26 de agosto de
2019) dejan de utilizar las categorías de capacidad de derecho y de capacidad
de ejercicio y la restricción a esta última.[39]
Nos
animamos a sostener así que el sistema convencional exige en la mayor medida posible
el abandono de las declaraciones de ineficacia de los actos jurídicos que
denominaremos “preventivas” para los actos ejercidos por personas con
discapacidad. Con medidas “preventivas” nos referimos, en general, a las
restricciones a la capacidad de ejercicio, distinguiéndolas de aquellas que requieran
para la validez del acto acompañamiento de apoyos que respeten la ya mencionada
voluntad y preferencias de la persona.
Por
tal motivo, el ya citado art. 249 de la Ley 8/2021 del Reino de España
establece que en los casos excepcionales en los que haya que disponer
representación para actos concretos
“se deberá tener en cuenta la
trayectoria vital de la persona con discapacidad, sus creencias y valores, así
como los factores que ella hubiera tomado en consideración, con el fin de tomar
la decisión que habría adoptado la persona en caso de no requerir
representación.”
Quedan
obviamente en pie las sanciones para aquellos actos jurídicos que adolezcan de
falta de sus requisitos (discernimiento, intención, libertad) o de los vicios
que él contenga (error, dolo, violencia, lesión) etc.
Quizás
este sistema que exigen las convenciones puede merecer reparos para muchos
operadores del derecho pero, sin duda, es lo que exigen las convenciones
citadas.[40]
Ellas
dejan en manos de los “apoyos” el cuidado y respeto de las personas con
discapacidad para que siempre los acompañen para actuar dentro del marco de la
voluntad y las preferencias de estas personas.
En
segundo lugar: ¿Puede una persona en uso de su discernimiento pedir la
restricción a su propia capacidad de ejercicio?
Acabamos
de afirmar que dentro del sistema convencional no deben existir las
restricciones a la capacidad de ejercicio sino apoyos. Por tanto, mal podría
una persona pedir la restricción de su propia capacidad de ejercicio (aún
cuando lo admite la legislación vigente para quienes padecen adicciones o
alteraciones mentales).[41]
Aún
dentro del sistema del Cód. Civ. y Com. (que, como vimos, no es acorde al
sistema convencional) resultaría imposible otorgar restricciones fuera del caso
de las adicciones y alteraciones mentales, pues son requisitos exigidos por el
art. 32. Por supuesto, a contrario de la sentencia que comentamos.
Destacamos que en Colombia existe una
previsión al respecto pues según el art. 19 de la ya citada ley 1996 de 2019,
existe la posibilidad de designar apoyos como requisito de la validez para la
realización de actos jurídicos.
Según dicha norma, “La persona titular del
acto jurídico que cuente con un acuerdo de apoyos vigente para la celebración
de determinados actos jurídicos, deberá utilizarlos, al momento de la
celebración de dichos actos jurídicos, como requisito de validez de los mismos.
En consecuencia, si la persona titular del acto jurídico lleva a cabo los actos
jurídicos especificados por el acuerdo de apoyos, sin hacer uso de los apoyos
allí estipulados, ello será causal de nulidad relativa, conforme a las reglas
generales del régimen civil.”
Un “parágrafo” agregado al artículo explica
que “Lo dispuesto en el presente artículo no puede interpretarse como una
obligación para la persona titular del acto jurídico, de actuar de acuerdo al
criterio de la persona o personas que prestan el apoyo (…) los apoyos deben
respetar siempre la voluntad y preferencias de la persona titular del acto
jurídico, así como su derecho a tomar riesgos y a cometer errores.”
Más allá de destacar, a nuestro entender, la
necesidad de un sistema de publicidad para la protección de terceros en casos
semejantes, agregamos que a pesar de la redacción precedente, que importaría
una importante autorestricción a los derechos humanos de quien así lo disponga,
según el art. 20 de la misma ley “La persona titular del acto puede terminar de
manera unilateral un acuerdo de apoyos previamente celebrado en cualquier
momento, por medio de escritura pública o ante los conciliadores
extrajudiciales en derecho, dependiente de la forma en que se haya formalizado
el acuerdo” lo que parece relevar de la precedente objeción.
e) ¿Son necesarias las “salvaguardias”?
Autos: A., F. A. c. D, P. M, C. L. y otros sobre nulidad de acto jurídico.”[42]
Sin
entrar a analizar el muy interesante fallo, diremos que el actor es un notario
jubilado que padece múltiples discapacidades. Resulta que esta persona “afirma
que padece una enfermedad denominada Trastorno Bipolar II-EJE 1 F 31,8 y EJE II
F 60.7 – que consiste en un trastorno de la personalidad por dependencia.
Además, a los 30 años sufrió traumatismo de ojo izquierdo y perdió la visión.
Asimismo, experimentó queratocono, a raíz del cual recibió un trasplante de
córnea en el ojo derecho en la ciudad de Barcelona (España). Según el
certificado que se adjuntó al incidente de medidas cautelares, la vista de su
ojo derecho –único que funciona- es de “cuenta dedos”. A su vez –dice- la Dra.
Romero le diagnósticó “Trastorno de Personalidad”. Sufre diabetes tipo II, es
insulino-requirente, tiene insuficiencia renal crónica, hipertensión y
talasemia. Es hipotiroideo y obeso. Sobre esa base explica que debido a todos
sus problemas emocionales, físicos y psíquicos, es una presa fácil para
realizar actos jurídicos en perjuicio de su persona y patrimonio” (Del fallo de
cámara).
Tal
como dijimos precedentemente no es nuestro propósito comentar el interesantísimo
fallo, al que remitimos, sino señalar que esta persona, pese a su condición de
experto en temas jurídicos fue “presa fácil para realizar actos jurídicos” que
lo perjudicaron.
En
concreto, otorgó poderes a a favor de un matrimonio de abogados que no solo
dispuso de bienes en perjuicio de esta persona, sino que también, según resulta
de la sentencia, lo indujo a firmar directivas anticipadas (actos de
autoprotección).
El
fallo de la Dra. María Isabel Benavente, junto con los restantes miembros de la
sala, dispuso la nulidad demandada de los actos jurídicos otorgados por
existencia de vicio de lesión. Dicho esto sin dejar de reiterar lo afirmado por
la sentencia: “los vicios de los actos jurídicos no siempre se presentan en estado
puro o como se estudian en los libros de texto”[43]
Traemos
el tema a colación para señalar la importancia de las “salvaguardias” que
aseguren el correcto funcionamiento de los apoyos que se confieran a toda
persona en situación de especial vulnerabilidad, trátese de apoyos judiciales
como extrajudiciales.
“Dichas
salvaguardias se proyectan, entre otros, en los siguientes aspectos: 1) como
garantía del debido proceso (…) 2) a los fines de determinar el contenido y
alcances de los apoyos y su posible modificación (…) 3) en el marco del control del ejercicio del sistema de apoyos,
para evitar que haya conflicto de intereses o influencia indebida.”[44]
En
la esfera judicial es habitual establecer recaudos para que los apoyos rindan
cuentas de las gestiones encomendadas y del resultado de su función.
En cambio, en materia extrajudicial, (máxime
ante apoyos informales) no es para nada habitual que ante el otorgamiento de
poderes o de mandatos se establezcan procedimientos de control o de reaseguro
del fiel cumplimiento en la actuación de las personas designadas.
Ya citamos a “el Comité” para quien “Deben establecerse salvaguardias para todos los procesos
relacionados con la capacidad jurídica y el apoyo en el ejercicio de la
capacidad jurídica.” Los notarios deberemos comenzar a adecuarnos a este
requerimiento.
También
destacamos la importancia extrema de la audiencia notarial en casos semejantes.
Es deber del autorizante analizar tanto el discernimiento del otorgante como su
intención y su libertad, aún cuando en muchos casos sea una tarea agobiante y,
a veces, de resultado incierto.
Según una conocida frase de Simone Weil, “la
atención es la forma más rara y pura de generosidad”.
VII.- Conclusiones.
Es
indudable que estamos viviendo un cambio de época. Dentro de él son más las
preguntas que surgen que las afirmaciones que en temas jurídicos podamos hacer
con certeza.
Empero,
del análisis efectuado hasta aquí podemos decir:
1) La designación de apoyos no requiere de la restricción a la
capacidad de ejercicio y puede lograrse tanto por la vía judicial como
extrajudicial, incluida la vía informal.
2) Si bien el art. 32 del Cód. Civ. y Com.
sólo permite restringir la capacidad de ejercicio a personas con adicciones o discapacidades
mentales permanentes o prolongadas, según lo establecido en los arts. 12 de la
Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad[45] y 30 de
la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos de las
Personas Mayores, es discriminatorio
cualquier sistema de restricción a la capacidad de ejercicio, aún parcial, el que debe ser
reemplazado por el sistema de apoyos que respete los derechos, la voluntad y
las preferencias de la persona.
3) La designación de apoyos corresponde para
cualquier persona en situación de especial vulnerabilidad, cualquiera sea su
discapacidad, aún cuando no se originen dichas vulnerabilidades en discapacidades
mentales o intelectuales o adicciones.
4) Así como las personas con discapacidades
mentales o intelectuales pueden recurrir por sí mismas a la solicitud de apoyos
(art. 33 del Cód. Civ. y Com.), todas las personas que los necesiten pueden
recurrir por sí mismas para obtenerlos por la vía judicial y por la
extrajudicial, incluidos los apoyos informales.
5) La designación de apoyos debe estar
acompañada de las salvaguardias correspondientes que garanticen el fiel
cumplimiento del fin de la institución. Tanto en las designaciones judiciales
como en las extrajudiciales.
6) El art. 304 del Cód. Civ. y Com. no establece
una restricción a la capacidad de las personas sordas sino que describe un modo
de proceder del notario autorizante ante cualquier discapacidad, quien,
conforme con las disposiciones convencionales, debe valerse de todo medio a su
alcance para asegurar la correcta interpretación de la voluntad del otorgante
con discapacidades. Debe también mencionar y describir cuáles son esos medios y
cómo fueron utilizados.
7) La verificación del discernimiento, la
intención y la libertad del otorgante del acto importan una tarea en extremo
difícil para el notario. Cualquier consulta a los repertorios de jurisprudencia
ilustra acerca de estos riesgos, los que sólo pueden verse mitigados en una
audiencia notarial adecuada.
[1]
A
quien no comprometemos con estas opiniones.
[2]
TOBÍAS, José W. “Derecho de
las Personas. Instituciones de Derecho Civil. Parte General.” 1ra. Ed. La Ley.
Bs. As. 2009, pág. 8.
[3] RAE: deficiencia mental: “funcionamiento intelectual
inferior a lo normal que se manifiesta desde la infancia.” Consultado el 25/11/2023.
[4] RAE: intelecto “Entendimiento, potencia cognoscitiva
racional del alma humana.” Consultado el 25/11/2023.
[5] CNCiv. Sala M.
15/08/2023. En La Ley Online. Cita: TR LA LEY AR/JUR/103615/2023.
[6]
Comité
sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Observación General N° 1
(2014). Punto 9.
[7]
Observación General N° 1,
párrafo 17.
[8]
OLMO, Juan Pablo en “Código
Civil y Comercial de la Nación Comentado” T. I. Julio César RIVERA Graciela
MEDINA Directores. Mariano ESPER. Coordinador. LA LEY. Pág. 179.
[9] Ley 1996 del 26 de agosto de 2019.
[10]
Según el art. 250 de la ley 8/2021 de España: “La guarda de hecho es una medida
informal de apoyo que puede existir cuando no haya medidas voluntarias o
judiciales que se estén aplicando eficazmente.”
[11]
“La
capacidad jurídica incluye la capacidad de ser titular de derechos y la de
actuar en derecho.” Observación
General N° 1, párrafo 12. “La capacidad jurídica y la capacidad mental son
conceptos distintos. La capacidad jurídica es la capacidad de ser titular de
derechos y obligaciones (capacidad legal) y de ejerce esos derechos y
obligaciones (legitimación para actuar) (…) La capacidad mental se refiere a la
aptitud de una persona para adoptar decisiones, que naturalmente varía de una
persona a otra …” Párrafo 13.
[12]
Art. 249 Ley 8/2021.
[13]
“Capacidad de derecho. Toda persona humana goza de la
aptitud para ser titular de derechos y deberes jurídicos. La ley puede privar o
limitar esta capacidad respecto de hechos, simples actos, o actos jurídicos
determinados.”
[14]
Ob. cit. Pág. 113.
[15]
Los apoyos surgen en este
artículo y en el 43 también al paso del proyecto por el Ministerio de Justicia
de la Nación. Igual que en los arts. 34, 38, 47, 49, 50, 59, 101 inc. c), 102,
103, 139, 405, 603, etc.
[16] “Según la Organización Mundial de la Salud una
adicción es una enfermedad física y psico emocional que crea una dependencia o
necesidad hacia una sustancia, actividad o relación. Se caracteriza por un
conjunto de signos y síntomas, en los que se involucran factores biológicos,
genéticos psicológicos y sociales.” https://www.comunidad.madrid/servicios/salud/prevencion-adicciones consultado el
31/10/2023. Insertamos esta cita sin ánimo de entrar en la ardua
discusión acerca de si la adicción es un abuso o una dependencia y acerca de si
afecta la libertad o el discernimiento. Lo cierto es que entre los requisitos
de nuestra legislación vigente para restringir la capacidad de ejercicio se
precisa de la adicción o de la alteración mental.
[17]
CIFUENTES, Santos.
“Negocio Jurídico”. Ed. Astrea. Buenos Aires. 2004. 2° edición, actualizada y
ampliada. Pag. 46.
[18]
“El discernimiento, pues, aplicado a un acto, es la intención, o sea, la
tendencia o dirección de la voluntad esclarecida por el discernimiento para ese
hecho.” CIFUENTES, ob. cit. Pág. 51.
[19]
CIFUENTES, ob. cit. Pág. 55.
[20]
“Debe ser intimidación que lógica y naturalmente haya determinado a ejecutar el
acto, pero sin olvidar que la impresión tiene que haber sido fuerte de acuerdo
con el carácter de la persona.” CIFUENTES, ob. cit. Pág. 558/9.
[21]
Se trata de situaciones especialmente difíciles en la audiencia notarial.
Escudriñar el verdadero estado de los elementos subjetivos
(discernimiento, intención y libertad)
que validan el otorgamiento del acto voluntario puede resultar una tarea
extremadamente ímproba.
[22]
“Deben establecerse salvaguardias para todos los procesos
relacionados con la capacidad jurídica y el apoyo en el ejercicio de la
capacidad jurídica. El objetivo de las salvaguardias es garantizar que se
respeten la voluntad y las preferencias de la persona.” (Comité 2014 párrafo 19
h).
[23]
“En este nuevo modelo,
respetuoso de la voluntad, deseos y preferencias de las personas con
discapacidad, la variable de ajuste no es la capacidad jurídica de las personas
sino la extensión e intensidad de los apoyos que deban designarse para el
ejercicio de los derechos. Se parte de la base del reconocimiento de la
dignidad inherene, de lo que se deriva que las personas serán responsables de
las consecuencias de sus propias decisiones (dignidad del riesgo).” OLMO. Ob.
cit. Pág. 179.
[24] Fecha:
06/07/2021 Partes: “H. A. S. s/ proceso sobre capacidad” Publicado en: RDF
2022-II , 46; Cita: TR LALEY AR/JUR/210101/2021
[25]
Ley 1996 del 26 de agosto de
2019 “Por medio de la cual se establece el régimen para el ejercicio de la
capacidad legal de las personas con discapacidad mayores de edad”, art. 9.
[26] Autos
«T., M. E. s/ designación de apoyo» (Expte. 0366/21/UP11. (Unidad procesal N°
11 Fuero de Familia -1 Circunscripción.
[27]Autos “H., A. S. s/ proceso sobre capacidad” (Unidad procesal N° 5 de
Viedma, Pcia. de Río Negro). Thompson Reuters – Cita TR LA LEY
AR/JUR/21010172021.
[28]
Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Gualeguaychú, sala I
(CCivComGualeguaychú)(SalaI) Fecha: 07/07/2021 Partes: S. O. R. R. s/
restricciones a la capacidad Publicado en: RDF 2022-II , 41, con nota de
Agustín Rivero; Cita: TR LALEY AR/JUR/210095/2021
[29]
“Los sordomudos serán habidos
por incapaces para los actos de la vida civil cuando fuesen tales que no puedan
darse a entender por escrito.”
[30]
Creemos importante señalar que
el voto minoritario del Dr. Leonardo
Portela se opone al levantamiento de la condición de “incapaz” de la recurrente
por poner en peligro la percepción de la pensión que le tiene otorgada el
Estado por esa condición.
[31] Tobías, ob. cit. Pág. 297 y ss.
quien formula un detallado análisis de los distintos orígenes de la sordomudez,
de sus consecuencias en cuanto a la aptitud para discernir y de las distintas
posibilidades de exteriorización de la voluntad de quienes se encuentran en tal
situación. Ver también: BORDA, Guillermo A. “Tratado de Derecho Civil
Argentino” Parte General 5ta. Ed. Editorial Perrot Bs. As. Pag. 469 y ss. quien se expresa en términos que en la
actualidad, al menos, resultan llamativos.
[32]
Ed. San Isidro Labrador 1999,
pág. 148.
[33]
El Comité (2014), párrafo 17:
“El apoyo también puede consistir en la elaboración y el reconocimiento de
métodos de comunicación distintos y no convencionales, especialmente para
quienes utilizan formas de comunicación no verbales para expresar su voluntad y
sus preferencias.”
[34]
Ob.cit. Pág. 151.
[35]
De tal manera, aunque no es
requerido por el art. 304 Cód. Civ. y Com., en el caso de la persona sorda
analfabeta el escribano debe consignar en la escritura el modo o las
herramientas que le permiten comunicarse con el otorgante.
[36]
Juzgado
de Familia N° 7 de La Plata. Pcia. de Buenos Aires.
[37]
Al autor de esta nota se lo
requirió también para autorizar una escritura pública que deseaba otorgar una
persona que sólo podía exteriorizar su voluntad mediante el movimiento de sus
ojos y la ayuda de una computadora. (Vale aclarar que esta persona fabricaba
juguetes para niños mediante su computadora (a la que también gobernaba con el
movimiento de sus ojos) y una impresora “3D”). No pudo autorizar el acto por
cuestiones de competencia territorial pero fue uno de los testigos de esa
escritura que, finalmente, pudo autorizar otro colega.
[38]
Art. 141: “Se declaran dementes los individuos de uno y otro sexo que se hallen
en estado habitua de mania, demencia o imbecilidad, aunque tengan intervalos
lúcidos, o la manía sea parcial.” El texto fue sustituido por la ley 17.711
así: “Se declaran incapaces or demencia las personas que por causa de enfermedades mentales no tengan aptitud para dirigir
su persona o administrar sus bienes.” LLAMBÍAS Jorge Joaquín. Tratado de Derecho Civil. Pte. Gral. T. 1.
Perrot. Bs. As. 1964, pág. 452: “Pues si el dictamen médico asevera que el
denunciado está sano, sin duda parece inaceptable que el juez pueda apartarse
del mismo para determinar la interdicción del denunciado, ya que ese proceder
sí que importa desconocer el valor del informe médico como garantía de la
justicia del procedimiento.”
[39]
No nos resulta clara la
redacción dispuesta por el Decreto Legislativo 1384 de 2018 de la República de Perú al art. 3 del
Código Civil en tanto expresa: “Artículo 3.- Capacidad jurídica Toda
persona tiene capacidad jurídica para el goce y ejercicio de sus derechos. La
capacidad de ejercicio solo puede ser restringida por ley. Las personas con
discapacidad tienen capacidad de ejercicio en igualdad de condiciones en todos
los aspectos de la vida.”
[40]
Quizás esos reparos sean
mayores cuando la discapacidad de una persona que incida en el ejercicio de su
capacidad jurídica pueda originar daños para terceros allegados (cuestión
contemplada en el art. 48 del Cód. Civ. y Com. en materia de personas
pródigas).
[41] A contrario, los apoyos los puede requerir de manera judicial o
extrajudicial y aún más, puede requerir apoyos “informales”.
[42]
CNCiv. Sala M. 15/08/2023. En La Ley Online. Cita: TR
LA EY AR/JUR/103615/2023. (Ya citado en nota 4).
[43]
Ver nota 4.
[44]
Olmo. Ob. cit. Pág. 181.
[45]
Junto con la Observación
General N° 1, párrafo 15.