¿Qué significa “capacidad jurídica” en las Convenciones
Internacionales?
1.- Introducción.
Desde
1990, a partir de la sanción de la ley 23.849, se encuentra vigente en nuestro
país la Convención Internacional sobre
los Derechos del Niño, la que goza de jerarquía constitucional desde la
reforma de la carta magna de 1994.
Según
su art. 12, "1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en
condiciones de formalizarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión
libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en
cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño. 2. Con
tal fin: se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo
procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente
o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con
las normas de procedimiento de la ley nacional."
También
el art. 5 refiere a la obligación de los responsables de la educación del niño
de impartirla “para que el niño ejerza los derechos
reconocidos en la presente Convención”.
Esta
importante convención internacional no menciona la expresión “capacidad
jurídica”. Sin embargo, en el año 2005 se sancionó en la República Argentina la
ley 26.061, en consonancia con los preceptos de dicha convención en materia del
ejercicio de sus derechos por los niños. Esta ley mantiene su vigencia luego de
la sanción del Código Civil y Comercial que entró a regir el 1° de agosto de
2015. Destacamos de dicha ley 26.061 su art. 24: "Las niñas, niños y
adolescentes tienen derecho a: a) Participar y expresar libremente su opinión
en los asuntos que les conciernen y en aquellos que tengan interés; b) Que sus
opiniones sean tenidas en cuenta conforme a su madurez y desarrollo. Este derecho
se extiende a todos los ámbitos en que se desenvuelven las niñas, niños y
adolescentes; entre ellos, el ámbito estatal, familiar, comunitario, social,
escolar, científico, cultural, deportivo y recreativo."También su art. 27:
“Los Organismos del Estado deberán garantizar a las niñas, niños y adolescentes
en cualquier procedimiento judicial o administrativo que los afecte (…) a) A
ser oído ante la autoridad competente cada vez que así lo solicite la niña,
niño o adolescente; b) A que su opinión sea tomada primordialmente en cuenta al
momento de arribar a una decisión que lo afecte; c) A ser asistido por un
letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia desde el inicio
del procedimiento judicial o administrativo que lo incluya. En caso de carecer
de recursos económicos el Estado deberá asignarle de oficio un letrado que lo
patrocine; d) A participar activamente en todo el procedimiento; e) A recurrir ante el superior frente a
cualquier decisión que lo afecte.”
Podemos
decir entonces que la ley 26.061 recogió el guante arrojado por la Convención
de los Derechos del Niño en materia de capacidad, aún cuando ella no haga
referencia expresa a “capacidad” en materia de derecho civil. La necesidad de
la modificación de los regímenes en la materia vigentes hasta la época de
sanción de esta convención surgen de manera implícita. Tornaron incompatibles
normas tales como el art. 411 del Código Civil, entonces vigente, que
expresaba: “El tutor es el representante legítimo del menor en todos los actos civiles:
gestiona y administra solo. Todos los actos se ejecutan por él y en su nombre,
sin el concurso del menor, y prescindiendo de su voluntad.”
Por
su parte, en el año 2008 se sancionó la ley 26.378, que aprobó la Convención sobre los Derechos de las Personas
con Discapacidad.[1]
En ella su conocido art. 12 menciona ya la expresión “capacidad jurídica” y dispone
que "... las salvaguardias asegurarán que las medidas relativas al
ejercicio de la capacidad jurídica
respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona (...) serán
proporcionales al grado en que dichas medidas afecten a los derechos e
intereses de las personas."
La
ley 26.657, sancionada en el año 2010 a propósito de dicha convención,
establece en su art. 3° la presunción de capacidad de todas las personas.
Dispuso también la mencionada ley agregar un importante artículo (el 152 ter)
al Código Civil vigente a la época de su sanción: "Las declaraciones
judiciales de inhabilitación o incapacidad deberán fundarse en un examen de
facultativos conformado por evaluaciones interdisciplinarias. No podrán
extenderse por más de TRES (3) años y deberán especificar las funciones y actos
que se limitan, procurando que la afectación de la autonomía personal sea la
menor posible."
Ese
art. 152 ter quedó derogado por la sanción del Código Civil y Comercial de la
Nación. Sin perjuicio de ello, resultó un importante avance y motivó el dictado
de rica jurisprudencia.[2]
Cabe
también mencionar la sanción de la ley 27.360
que aprueba la Convención Interamericana sobre Protección de los
Derechos Humanos de las Personas Mayores. De entre sus normas que protegen
la autonomía de las personas mayores, señalamos que el art. 30 es similar al
art. 12 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.
De
su artículo 23 resulta también que “Los Estados Parte adoptarán todas las
medidas necesarias para garantizarle a la persona mayor el ejercicio del
derecho de propiedad, incluida la libre disposición de sus bienes,[3]
y para prevenir el abuso y la enajenación ilegal de su propiedad.
Esta
convención reconoce a las personas mayores, entre otros derechos, el ejercicio
de la capacidad en igualdad de condiciones con las demás en todos los
aspectos de la vida; obliga a los Estados Parte a proporcionar acceso a la
persona mayor al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad; y
dispone que en todas las medidas relativas al ejercicio de la capacidad se
establecerán salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los abusos y
se asegurará que las medidas relativas al ejercicio de la
capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la
persona mayor.
2.- “Capacidad jurídica”.
Las
convenciones internacionales son normas jurídicas. Sin embargo, cuando los
operadores jurídicos las leemos, podemos cometer el error de aplicarles categorías
jurídicas técnicas del derecho interno que ellas no utilizan.
Un
claro ejemplo puede resultar al considerar la palabra “capacidad”. Para el diccionario de la Real Academia Española, “capacidad” es la “cualidad de capaz”[4];
y “capaz”, en su tercera acepción significa
“Apto, con talento o cualidades para algo”[5].
Así,
cuando en la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad se
incluyen como personas con discapacidades “… a aquellas que tengan deficiencias físicas,
mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con
diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la
sociedad, en igualdad de condiciones con las demás”,[6] resulta
palpable que la convención no se refiere a los conceptos técnicos jurídicos de
“capacidad de derecho” o de “capacidad de obrar” (de ejercicio) sino a las
aptitudes de la persona.[7]
Igualmente,
para los operadores jurídicos la expresión convencional “capacidad jurídica”
puede inducir a error pues leída sin las advertencias precedentes podría
entenderse que, al unirse ambas palabras, los derechos que confiere se vinculan
con lo que en la mayoría de las regulaciones internas se denomina “capacidad de
derecho” (o expresiones similares). Como veremos luego, estas convenciones
tutelan el ejercicio de la capacidad
por las personas especialmente protegidas ya que si las convenciones que hemos
citado se refirieran a la capacidad de derecho o de titularidad, no
constituirían ninguna novedad. Resultarían redundantes con otras convenciones
muy anteriores que garantizan la dignidad humana, tal como la Declaración
Universal de los Derechos Humanos.[8]
Así,
en referencia al art. 12 de la Convención sobre los Derechos de las Personas
con discapacidad, se ha dicho: "Cuando el artículo se refiere a la
capacidad jurídica hace mención a la capacidad de obrar del sujeto y no a su
capacidad de derecho, este aspecto fue ampliamente debatido por las diferentes
delegaciones durante el proceso de formación de la Convención, y se convino
finalmente el texto que hace especial referencia a la capacidad de obrar por sí
del sujeto discapacitado, en la medida de sus facultades.
Ello
se encuentra claramente expuesto en el inciso tercero de la norma cuando hace
referencia a que los estados partes deben dictar medidas para hacer efectivo el
apoyo en el "ejercicio" de la capacidad jurídica."[9]
Este punto no es ya fuente de controversias ya que resulta claro
que las convenciones que hemos citado establecen que los niños, las personas
con discapacidad y los adultos mayores tienen el derecho de ejercer sus derechos por sí mismos.
3.- Capacidad
de derecho y de ejercicio.
Para
Borda “La capacidad de derecho es la aptitud para ser titular de derechos y
obligaciones”[10],
mientras que “La capacidad de hecho es la aptitud para ejercer derechos y contraer obligaciones. Mientras la capacidad de
derecho se refiere al goce, ésta se
vincula con el ejercicio personal de
los derechos.”[11]
Tradicionalmente
se entiende que la capacidad de derecho es equivalente al concepto de
personalidad, pues no se concibe la existencia de una incapacidad absoluta de
derecho. Estas incapacidades sólo pueden ser relativas, esto es, vinculadas con
situaciones particulares para ser aplicadas a determinadas personas en vínculos
determinados.
En
cambio, también tradicionalmente, se ha admitido, aunque con serias
discrepancias, la categoría de incapacidades de ejercicio absolutas.
4.- ¿Incapacidades de ejercicio
“absolutas”?
El
Código Civil redactado por Dalmacio Vélez Sársfield para la República Argentina
establecía en el art. 54: “Tienen incapacidad absoluta: 1°. Las personas por
nacer; 2° Los menores impúberes; 3° Los dementes; 4° Los sordomudos que no
saben darse a entender por escrito; 5° Los ausentes declarados tales en
juicio.”
Borda
explicaba ya que la distinción “que fue tomada de Freitas (Esboco, arts. 41 y
42 y notas), es falsa y carece de todo significado en nuestro derecho.”[12]
Refiere que los incapaces absolutos podían ya ejercer algunos derechos como los
pequeños contratos de la vida cotidiana y sólo deja dentro de esta categoría a
las personas por nacer. Agrega luego su disconformidad con el mantenimiento de
esta categoría con la sanción de la ley 17.711 en el año 1968 al señalar “que
la distinción es jurídicamente insostenible y que aunque no produce trastornos
prácticos, confunde las ideas en materia tan importante.”[13]
A
pesar de dicha doctrina, el Código Civil y Comercial de la Nación, sancionado
por la Ley 26.994 en el año 2014, o sea, vigentes ya la Convención de los
Derechos del Niño y la Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad, mantuvo tal categoría. Según su art. 24 “Son incapaces de
ejercicio: a) la persona por nacer; b) la persona que no cuenta con la edad y
grado de madurez suficiente, con el alcance dispuesto en la Sección 2° de este
Capítulo; c) la persona declarada incapaz por sentencia judicial, en la
extensión dispuesta en esa decisión.” Con relación a estos últimos, el art. 32
agrega: “… Por excepción, cuando la persona se encuentre absolutamente
imposibilitada de interactuar con su entorno y expresar su voluntad por
cualquier modo, medio o formato adecuado y el sistema de apoyos resulte
ineficaz, el juez puede declarar la incapacidad
y designar un curador.”
5.- Motivos que inducen a los operadores
jurídicos a no comprender la eliminación de esta categoría.
La
subsistencia de esta categoría de incapacidades absolutas de ejercicio resulta
ya obsoleta, especialmente si se tiene en cuenta la Observación General N° 1
(2014) del Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de la
Organización de las Naciones Unidas.
De
su párrafo 15 resulta que “En la mayoría de los informes de los Estados partes
que el Comité ha examinado hasta la fecha se
mezclan los conceptos de capacidad mental y capacidad jurídica, de modo
que, cuando se considera que una persona tiene una aptitud deficiente para
adoptar decisiones, a menudo a causa de una discapacidad cognitiva o
psicosocial, se le retira en consecuencia su capacidad jurídica para adoptar
una decisión concreta… “; para agregar en el párrafo siguiente: “En el artículo
12, párrafo 3, se reconoce que los Estados partes tiene la obligación de
proporcionar a las personas con discapacidad acceso al apoyo que sea preciso
para el ejercicio de su capacidad jurídica. Los Estados partes no deben negar a las personas con discapacidad su
capacidad jurídica, sino que deben proporcionarles acceso al apoyo que
necesiten para tomar decisiones que tengan efectos jurídicos.”
En
otros trabajos hemos sostenido que la reticencia de los operadores jurídicos
para aceptar la eliminación de esta categoría se origina en no admitir la clara
distinción entre “capacidad” y “discernimiento”.[14]
Ocurre
que la capacidad de ejercicio es una categoría jurídica
y la existencia de discernimiento en la persona y sus grados es sólo una
cuestión de la naturaleza que el operador jurídico debe considerar. Al no aceptarse
ella conceptualmente en plenitud, resulta imposible comprender que la capacidad
para ejercer determinados derechos per se no le puede ser vedada a persona
alguna. Distinto es que la naturaleza no le permita a determinada persona ejercerlos
efectivamente a causa de la absoluta carencia de discernimiento o de la manera de
exteriorizarlo.
El hecho de que determinada persona carezca
en absoluto de discernimiento (capacidad o aptitud mental) para ejercer sus
derechos, que es cuestión de la naturaleza,[15]
no implica que carezca del derecho a hacerlo. De allí que el párrafo 17 de
la observación general a la que aludimos disponga que “El apoyo (…) nunca debe consistir en decidir por ellas.”
Esto
significa: a
a) que en los casos en los que la
persona con carencias de discernimiento pueda expresar de alguna manera su
voluntad y preferencias, ellas deben ser respetadas;
b) también que cuando no pueda
expresar de manera alguna esa voluntad y preferencias quien deba tomar
decisiones debe hacerlo de manera tal de no seguir su propio criterio sino el
criterio presunto de la persona con discapacidad;
c) o, mejor aún, seguir las
decisiones “planificadas anticipadamente” para lo cual “se les debe dar la
oportunidad de hacerlo en condiciones de igualdad con las demás”.[16]
5.- Vigencia de la distinción
entre capacidad de derecho y capacidad de ejercicio
El
párrafo 14 de la observación de referencia efectúa la distinción entre
“capacidad jurídica” o “de ejercicio” (según nuestro criterio) y “capacidad
mental” o discernimiento (también según nuestro criterio).
Según
ese párrafo, “capacidad jurídica significa que todas las personas, incluidas
las personas con discapacidad, tienen la capacidad legal y la legitimación para actuar simplemente en virtud de su
condición de ser humano.” Así como la Declaración Universal de los Derechos
Humanos lo dice de la capacidad de derecho o de titularidad (personalidad), se
lo dice aquí de la capacidad de ejercicio.
En
cuanto a capacidad mental el
comité agrega que ella “no es, como se presenta
comúnmente, un fenómeno objetivo, científico y natural, sino que depende de los
contextos sociales y políticos, al igual que las disciplinas, las profesiones y
prácticas que desempeñan un papel predominante en su evaluación.”[17]
En
un trabajo reciente vinculado con la sanción de la ley 8/2021 del Reino de
España que reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas
con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, un autor[18]
plantea la duda de la doctrina surgida ante la adaptación del derecho interno
español a la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. La
pregunta ronda acerca de si es posible seguir sosteniendo la existencia en
dicho ámbito del derecho interno español de las categorías “capacidad de
derecho” y “capacidad de obrar” o “de ejercicio”.
Reconocemos
que en materia de niños, de personas con discapacidad y de adultos mayores
existe una identificación entre ambas categorías originada en que, tal como hemos
visto, ellas gozan ahora al unísono de garantía convencional. Ambas categorías
fueron incorporadas al ámbito de los derechos humanos.
Sin
embargo, al menos como categorías científicas, deben ser mantenidas: es muy
distinto analizar la incompatibilidad para contratar entre un tutor y su pupilo
(capacidad de derecho) que analizar la actuación de una persona con capacidad
restringida (actuación per se, actuación con apoyo, actuación de un
representante, etc.) que pertenece a la categoría de capacidad de ejercicio.[19]
6.- Consectarios
1- La mención de “capacidad
jurídica” en las convenciones internacionales citadas refieren a “capacidad de
ejercicio”.
2- La subsistencia en las
legislaciones de incapacidades absolutas de ejercicio resulta ya obsoleta. Su
subsistencia se origina en no admitir la clara distinción entre “capacidad”
(capacidad jurídica) y “discernimiento” (capacidad mental).
3- El hecho de que determinada
persona carezca en absoluto de discernimiento (capacidad o aptitud mental) para
ejercer sus derechos es cuestión de la naturaleza. No implica que la persona
carezca del derecho a hacerlo
4- En los casos en los que la
persona con carencias de discernimiento pueda expresar de alguna manera su
voluntad y preferencias, ellas deben ser respetadas.
5- Cuando la persona no puede
expresar de manera alguna esa voluntad y preferencias, quien deba asumir la
toma de decisiones debe hacerlo de manera tal de no seguir su propio criterio
sino el criterio presunto de la persona con discapacidad.
6- De existir, deben seguirse las
decisiones “planificadas anticipadamente” para lo cual a todas las personas “se
les debe dar la oportunidad de hacerlo en condiciones de igualdad con las
demás”.
7- Las convenciones
internacionales no eliminan la distinción entre capacidad de ejercicio y
capacidad de obrar.
[1]
Se le confirió jerarquía constitucional por ley 27.044 del año 2014.
[2]
Ver, por ejemplo: (SCBuenosAires) 07/05/2014. Z., A. M. s/ insania L.L.
16/07/2014 , 7, con nota de Juan P. Olmo; Causa: C.115.346 Cita Online:
AR/JUR/19440/2014.
[3]
Nótese que no distingue entre actos entre vivos o actos de última voluntad, ni
entre actos a título gratuito u oneroso.
[4]https://dle.rae.es/capacidad?m=form. Consultado el 25/10/2021.
[5]https://dle.rae.es/capaz?m=form.
Consultado el 25/10/2021.
[6] Art. 1°, 2do. Párrafo.
[7]
El mismo diccionario, dentro de la voz “capacidad” consigna: “capacidad de obrar: 1. f.
Der. Aptitud para ejercer personalmente un derecho y el cumplimiento de una
obligación” y “capacidad jurídica 1. f. Der. Aptitud legal para ser
sujeto de derechos y obligaciones.”
[8]
Seguiremos la terminología “capacidad de derecho” y “capacidad de ejercicio” de
los arts. 22 y 23 del Cód. Civ. y Com. Ley 26.994., más allá de la crítica que
formulamos a la redacción de estos artículos. Ver el comentario a estos
artículos en “Código Civil y Comercial Comentado, Anotado y Concordado” Eduardo
Gabriel CLUSELLAS Coordinador. Tomo I. Astrea – Fundación Editora Notarial.
Buenos Aires-Bogotá. 2015.
[9]
Eduardo G. ROVEDA. "Derechos Humanos de las Personas con Padecimiento
Psíquico." en "Protección Jurídica de la Persona - Homenaje al Dr.
Julio César Rivera" La Ley, Bs. As. 2010. pág. 141.
[10]
BORDA, Guillermo A. “Tratado de Derecho Civil Argentino. Parte General.” Tomo
I, 5° edición actualizada. Editorial Perrot. Buenos Aires, Pág. 390, Nro. 455.
[11]
Ob.Cit. pág. 392, Nro. 458.
[12]Ob. cit. pág. 393, Nro. 459. Ver también
Jorge Joaquí n Llambías “Tratado de Derecho Civil Parte General”. T. I. 2da.
Ed. actualizada. Editorial Perrot. Buenos Aires. 1961 Pág. 384. Nro. 590.
[13]Ob.Cit. pág.394. Nro. 460.
[14]
Ver, p. ej.: Llorens, L.R.(2007). La falta o disminución del discernimiento
¿constituye una incapacidad?.La Ley,
71(2007-E), 1106; DSI 14/07/2007; ¿Existen personas
humanas incapaces de ejercicio en el derecho civil argentino? Rajmil, Alicia B.
Llorens, Luis R. Derecho de Familia y de las Personas 2016 (marzo), 07/03/2016,
145 Cita Online: AR/DOC/326/2016.
Ver la reciente conclusión 9° de la XVIII Jornada Notarial Ibeoramericana
(Puerto Rico 2021): “Las personas con discapacidad que a juicio del notario cuenten con habilidad de discernimiento
suficiente y que tengan la aptitud de ejercer sus derechos
o cumplir sus obligaciones por sí mismas y aquellas personas
con discapacidad que cuenten con habilidad de discernimiento suficiente y que voluntariamente requieran y cuenten con los apoyos y salvaguardias
que permitan interpretar su voluntad y preferencias, podrán ejercer su capacidad
jurídica por sí mismas en
igualdad de condiciones que las demás
personas y, en
consecuencia, ejercitar los derechos que la Convención Sobre los Derechos
de las Personas con Discapacidad
y la legislación les reconoce y/o atribuye.” Destacamos la utilización de las
palabras “habilidad” y “aptitud” y la no utilización allí de la palabra
“capacidad”. Esta última, aún sinónima de las anteriores, confunde por su
connotación de categoría jurídica.
[15]
Sin descartar el entorno en el que la persona vive.
[16]Párrafo 17.
[17]Coincidimos , aunque también entendemos
que es imposible dejar de considerar en el mundo jurídico la existencia (en
mayor o menor medida) o la inexistencia de discernimiento de la persona. Ocurre
en todos los ámbitos jurídicos, incluido en materia penal, en donde se evalúa
nada más ni nada menos que para privar o no a determinada persona de su
libertad.
[18]
“¿Es posible seguir distinguiendo entre capacidad jurídica y capacidad de
obrar?” José Ramón de Verde y Baamonte. Ver:https://idibe.org/tribuna/posible-seguir-distinguiendo-capacidad-juridica-capacidad-obrar/Consultado
el 27/10/2021.
[19]“...
la noción de “capacidad de obrar” no se ha referido, exclusivamente, respecto a
las personas con discapacidad, sino que ha tenido siempre un alcance general.”De Verde y Baamonte, ob. cit.