Buenas tardes.
Es
un honor tener la oportunidad de expresar estas breves palabras acerca del
proyecto de “Ley Nacional de Autoprotección y Poderes Preventivos” presentado
por el Senador Nacional Ricardo A. Guerra.
En
la ciencia del derecho nadie duda de que dentro de ella se incorpora el estudio
de las normas. También sabemos que deben vincularse con valores objetivos de
justicia.
Sin
embargo, a veces se olvida integrar esos elementos a la realidad social a la
que tanto las normas como los valores se aplican.
Podemos
decir, por un lado, que las normas educan a la sociedad para el logro de los
destinos propuestos en su seno; pero, por el otro, también es correcto decir
que las realidades sociales exigen el dictado de regulaciones que atiendan a
esos nuevos requerimientos surgidos de esas nuevas realidades.
Este
último es el supuesto del proyecto que nos ocupa.
Los
escribanos siempre somos destinatarios para instrumentar requerimientos
novedosos, que muchas veces nos sorprenden.
Entre
ellos, desde hace alrededor de treinta años, recibimos cada vez con mayor
asiduidad a personas de todos los niveles sociales que quieren asentar sus
deseos y sus decisiones de vida para el caso de perder las facultades de
autogobierno.
Esta
nueva necesidad se vincula con la actual prolongación de la vida en condiciones
no siempre dignas; y a las nuevas condiciones en las que la institución
familiar se desarrolla, muchas veces precariamente.
Sabemos
que todas las civilizaciones, desde tiempo inmemorial, poseen instituciones que
permiten asentar disposiciones para luego del fallecimiento del otorgante,
conocidas como “testamento”.
Sin
embargo, advertimos ahora con total sorpresa que carecemos de los moldes
adecuados para contener los requerimientos de decidir acerca de la eventual
pérdida del autogobierno, lo que obligó al notariado a ensayar soluciones sobre
la marcha.
Estas
personas solicitan decidir tanto acerca de sí mismas como de su patrimonio,
sobre cuestiones de salud, de la administración y disposición de sus bienes, de
las personas con las que quieren vivir, del cuidado de sus mascotas y plantas,
del lugar de residencia y del aseo y hasta de la preservación de la identidad
digital, entre otras muchas cuestiones que hacen a la calidad de la vida
cotidiana.
Usualmente
rechazan enfáticamente como compañeros de vida o de administración de sus
bienes a determinados parientes o allegados.
Hasta ahora,
en el ámbito de
la legislación nacional, contamos con la ley 26.529 de 2009, denominada “Ley de Derechos del
Paciente, Historia Clínica y Consentimiento Informado" que reguló
por primera vez la cuestión de las directivas anticipadas en materia de salud.
Dicha ley fue modificada posteriormente por la 26.742 (conocida como “ley de
muerte digna”) pero sin referir al contenido de disposiciones en materias
distintas al ámbito de la salud.
El Código Civil y
Comercial, en su artículo 60, sólo hace referencia a la posibilidad de “anticipar
directivas y conferir mandato respecto de su salud y en previsión de su propia
incapacidad”, y en su artículo 139 a la designación anticipada del propio curador.
Quizás la carencia más
importante de estas normas es que sólo legitiman para otorgar estos actos a la
persona “plenamente capaz”, alejándose así de los nuevos paradigmas que, en
materia de capacidad de las personas para el ejercicio de sus derechos, imponen
a nuestro país las convenciones internacionales.
La
ley propuesta por el Senador Guerra atiende a cubrir adecuadamente esas
necesidades desde la óptica que surge de las convenciones internacionales de
derechos humanos para la protección de las personas en situación de especial
vulnerabilidad. Nos referimos especialmente a la Convención sobre los Derechos
del Niño, a la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad
(ambas gozan de jerarquía constitucional) y a la reciente Convención
Interamericana sobre los Derechos de los Adultos Mayores.
Están
emparentadas todas ellas con las conductas autorreferentes del precursor artículo
19 de nuestra Constitución Nacional.
En virtud de la
dispersión y falencias normativas apuntadas, la sanción de este proyecto de ley
llenaría la función de ordenar en el derecho de fondo la legislación “de
acuerdo a la normativa constitucional y convencional vigente en materia de Derechos
Humanos” (tal como se lo propone el art. 1° del Cód. Civ. y Com.), a regularla
no sólo para cuestiones de salud, y a pautar el otorgamiento de estos actos
jurídicos y su registración.
Define
para ello tres institutos básicos que dan continente a estas decisiones
vitales.
En
primer lugar, al “acto de autoprotección”, al que define como “El acto
personalísimo en el cual la persona expresa su voluntad, de manera fehaciente,
mientras cuenta con aptitudes suficientes para ello, sobre materias
autorreferentes, para que sea respetada ante la eventual pérdida de su
autonomía.”
También
regula la existencia de poderes preventivos, como actos jurídicos unilaterales,
destinados a ser ejercidos con posterioridad a la pérdida del autogobierno; y
los mandatos preventivos, como actos jurídicos bilaterales, para ser ejercidos
en igual situación.
La enumeración de
estas herramientas no ha de impedir, luego de la sanción del proyecto, que se
continúen utilizando con el mismo fin otras que ya se encuentran definidas en
la legislación vigente, tales como el fideicomiso o el contrato de renta
vitalicia. Estos últimos institutos son utilizados, generalmente, para atender
cuestiones de índole patrimonial para el supuesto de la pérdida del
discernimiento del otorgante.
Con relación a la
correcta adecuación de nuestro sistema de protección de las personas en
situación de especial vulnerabilidad a los estándares requeridos por las
convenciones sobre derechos humanos, y en lo atinente a la designación de apoyo
y de curador, la normativa propuesta mejora y amplía lo dispuesto en el ya
mencionado art. 139 del Cód. Civ. y Com.
Pues por una parte, si
bien la designación de apoyo y curador determinada preventivamente en el acto
de autoprotección necesita ser aprobada por el juez, el art. 5° del proyecto
determina que “La persona excluida expresamente por el otorgante no puede ser
designada en tal carácter” en modo alguno.
Por otra parte señala además
que “Todas las personas con
discernimiento suficiente, pueden designar anticipadamente, (…) sus propios
apoyos y eventualmente curadores (…).
Notemos que si bien según
el artículo 32 de nuestro código civil y comercial vigente la declaración de
incapacidad es de carácter excepcional, cabe advertir que esa declaración de
“incapacidad”, por absoluta que sea la falta de discernimiento
de esa persona, amén de estigmatizante, nunca debe importar, conforme con las
convenciones internacionales citadas y vigentes en nuestro ordenamiento
jurídico, perder el derecho a opinar sobre su propia persona y patrimonio y a
que su opinión sea tenida en cuenta.
El Comité de los Derechos de las Personas con
Discapacidad, en su Observación General N° 1, advierte que todas las formas de
apoyo en el ejercicio de la capacidad jurídica, aún las más intensas, deben
estar basadas en la voluntad y las preferencias de las personas, lo que
implica, evidentemente, el ejercicio de derechos por la persona involucrada. El
mismo documento agrega luego que la obligación de los Estados partes de
reemplazar los regímenes basados en la adopción de decisiones sustitutiva por
otros que se basen en el apoyo a la autodeterminación exige que se supriman los
primeros y se elaboren alternativas para los segundos. Crear sistemas de apoyo
manteniendo paralelamente los regímenes basados en la adopción de decisiones
sustitutiva no basta para cumplir con lo dispuesto en el artículo 12 de la
Convención.
De allí se deriva, por un lado, la importancia
de considerar lo resuelto por la persona antes de perder las condiciones de
autogobierno; y, por el otro, la trascendencia de la normativa propuesta en el ya
citado art. 3° que permite el otorgamiento por todas las personas humanas que tengan discernimiento suficiente para ello, sea cual sea la situación de
especial vulnerabilidad en la que se encuentren.
Para ello, el art 9°
prevé la situación de las personas menores de edad, las personas mayores, las
personas con discapacidad y –en general- la de las “personas en situación de
especial vulnerabilidad”.
En el primer inciso, referido a personas
menores de edad, el proyecto adhiere a las categorías previstas en el
art. 26 del Cód. Civ. y Com. con respecto a las decisiones sobre salud, pero
agrega importante ampliación de facultades.
En efecto, el artículo
26 del Cód. Civ. y Com. considera al adolescente a partir de los 16 años como
un adulto para las decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo. Entre
los 13 y 16 años la norma presume que tiene aptitud suficiente para decidir por
sí respecto de tratamientos sobre su salud, aunque en caso de tratamientos invasivos
con riesgo para su vida o integridad física, pueden hacerlo con la asistencia
de sus progenitores. No hay motivo alguno para vedarles la posibilidad de
adoptar estas decisiones de manera anticipada y plasmar su voluntad fehacientemente
en un acto de autoprotección.
Por otro lado, si lo
pueden hacer sobre aspectos tan sensibles y trascendentes como su salud,
resulta lógico extender esta habilitación a otras materias autorreferentes que
involucren a la persona menor de edad.
También amplía el
proyecto, acorde a las normas ya señaladas, al disponer que “Sin perjuicio de
ello, todo niño, niña y adolescente tiene el derecho a expresar su voluntad
sobre cuestiones autorreferentes y que sea tenida en cuenta conforme con su
desarrollo y madurez.” Para agregar: “La persona menor de edad, con
discernimiento suficiente, puede otorgar poder preventivo con respecto a
aquellos actos que la ley la autoriza a otorgar por sí misma.”
El segundo inciso, referido a “personas
mayores” tiene importancia capital para el inicio de la adecuación de
nuestra legislación a la respectiva convención interamericana, ya mencionada.
Más allá de describir múltiples
contenidos de las directivas que se pueden incluir en las disposiciones
autorreferentes, se destaca la mención al “propio proyecto de vida conforme a
sus tradiciones y creencias”; y a “brindar de manera anticipada su
consentimiento, libre e informado e instrucciones respecto de las
intervenciones en materia de atención de su salud, incluidos los cuidados
paliativos y directivas referidas al final de la vida.”
Dispone también la necesidad del consentimiento
informado de la persona que ha de ser internada en “un residencial
gerontológico o institución de hospedaje de larga estadía, temporal o
permanente…”. Agrega: “En el caso de no contar con el discernimiento suficiente
y haber designado oportunamente a una persona al efecto en un acto de
autoprotección o poder preventivo, se debe recabar el consentimiento expreso de
la persona autorizada.”
En cuanto a las personas con discapacidad, admite
el otorgamiento de los actos autorreferentes en comentario, si cuentan “con
discernimiento suficiente”, voluntad que “debe ser respetada”.
En el último inciso, referido a las
personas en situación de especial vulnerabilidad, el proyecto dispone
“el derecho a otorgar los actos regulados en la presente ley y a utilizar para
ello todos los apoyos humanos y tecnológicos adecuados que garanticen la fiel y
auténtica expresión de su voluntad.”
Si bien podrían estas
personas no poseer limitaciones legales para el otorgamiento de estos actos, la realidad nos
muestra, con demasiada frecuencia, que otros suelen arrogarse el derecho de
decidir por ellas, en muchos casos sin consultarlas, aún cuando cuenten con
facultades suficientes para tomar sus propias decisiones. Se habla de la
cultura del viejismo, que generó la necesidad de sancionar la Convención
Interamericana para la protección de los Derechos Humanos de las Personas
Mayores. También persisten viejos resabios que continúan asociando discapacidad
con incapacidad para el ejercicio de derechos.
De allí el empeño de
este proyecto en habilitar el otorgamiento de los actos de autoprotección a
quien cuente con discernimiento suficiente, como dijimos, sin limitaciones
injustas referidas a la edad o a otras circunstancias de la vida.
En temas de salud, el
art. 6° propone: “Son nulas aquellas disposiciones que impliquen desarrollar
prácticas eutanásicas. Perfecciona de esta manera la redacción de la norma ya
vigente en el art. 11 de la ley 26.529 (modificada por la ley 26.742) y evita
introducirse en cuestiones que quizás sean fuente de otros proyectos.
En materia de forma
del otorgamiento de estos actos los arts. 7° y 12° establecen que los de
autoprotección, al igual que los poderes y los mandatos preventivos, deben ser
otorgados “por escritura pública, o ante autoridad judicial y pueden ser
libremente modificados y revocados por quien lo otorgó.”
La necesidad de cumplir con la forma
prescripta para el otorgamiento no sólo es imprescindible, dada la importancia
del contenido de las disposiciones y estipulaciones contenidas en ellos, sino
también por la aplicación inmediata que de ellos ha de hacerse en situaciones
críticas. Por ejemplo, ante una internación de urgencia, no ha de caber duda alguna
al personal de salud, acerca de la autenticidad del documento que se les
presenta.
En cuanto a la
modificación y a la revocación se prevé la libertad de formas (art. 7°).
Entendemos que, si bien la escritura pública ofrece las mayores seguridades,
con ello se apunta a situaciones concretas de emergencia en las que no sería
posible recurrir a la presencia de un funcionario público. Así resultaría del
ejemplo precedente, si ante una emergencia médica la persona –en pleno uso de
su discernimiento- desea que no se apliquen previsiones que ha dictado con
anterioridad.
El art. 10°, por un
lado, aumenta el número de personas legitimadas para solicitar judicialmente la
restricción a la capacidad de ejercicio pues agrega a “la persona designada en
un acto de autoprotección o en un poder preventivo”, con facultades explícitas
para ello.
Por otro lado, dispone
que en la tramitación de los procesos de restricción a la capacidad de
ejercicio “el juzgado interviniente debe oficiar al Registro de Actos de
Autoprotección a fin de conocer la existencia de un acto otorgado por la
persona cuya protección se solicita.”
De acuerdo con el art.
8° del proyecto los actos de autoprotección, los poderes preventivos y los
mandatos preventivos, deben inscribirse en los registros que a tal fin
funcionan en los colegios notariales”, lo cual legitima su existencia desde el
derecho de fondo, más allá de las legislaciones provinciales existentes.
Cabe destacar que el notariado
cuenta con una base de datos que permite la localización de los actos otorgados
en distintas competencias territoriales.
El proyecto encomienda a los
colegios notariales garantizar tanto las condiciones para que toda la población
tenga acceso al otorgamiento de cualquiera de las herramientas que hemos
mencionado precedentemente como “la atención especial para el caso de personas
que no cuenten con recursos suficientes para ello.”
Al cierre de este breve comentario,
resulta imperioso destacar que el proyecto cubre un vacío legislativo
importante para las personas que integran la sociedad en la que vivimos.
Quizás puedan imaginarse otros
aspectos que deberían ser incluidos en las normas propuestas. Sin embargo, esos
otros aspectos, que por nuestra parte imaginamos, no reúnen el consenso social
necesario. Se trata de problemas muy novedosos en pleno desarrollo en el
colectivo social. Ello impide, en nuestra opinión, avanzar más allá.
El proyecto se propone garantizar el
ejercicio de los derechos personalísimos a quienes más lo necesitan en el
momento en que más lo precisan, que nuestras voces sean escuchadas aún cuando
no podamos ya expresarnos, que nuestra voluntad y nuestro proyecto de vida sean
respetados y conocidos fehacientemente, cuando no tengamos las fuerzas o la
autonomía para hacerlos respetar por nosotros mismos.
Por lo expresado consideramos necesaria su urgente sanción.