¿Qué significa “capacidad jurídica” en las Convenciones Internacionales?

1.- Introducción.

Desde 1990, a partir de la sanción de la ley 23.849, se encuentra vigente en nuestro país la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, la que goza de jerarquía constitucional desde la reforma de la carta magna de 1994.

Según su art. 12, "1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formalizarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño. 2. Con tal fin: se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional."

También el art. 5 refiere a la obligación de los responsables de la educación del niño de impartirla “para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención”.

Esta importante convención internacional no menciona la expresión “capacidad jurídica”. Sin embargo, en el año 2005 se sancionó en la República Argentina la ley 26.061, en consonancia con los preceptos de dicha convención en materia del ejercicio de sus derechos por los niños. Esta ley mantiene su vigencia luego de la sanción del Código Civil y Comercial que entró a regir el 1° de agosto de 2015. Destacamos de dicha ley 26.061 su art. 24: "Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a: a) Participar y expresar libremente su opinión en los asuntos que les conciernen y en aquellos que tengan interés; b) Que sus opiniones sean tenidas en cuenta conforme a su madurez y desarrollo. Este derecho se extiende a todos los ámbitos en que se desenvuelven las niñas, niños y adolescentes; entre ellos, el ámbito estatal, familiar, comunitario, social, escolar, científico, cultural, deportivo y recreativo."También su art. 27: “Los Organismos del Estado deberán garantizar a las niñas, niños y adolescentes en cualquier procedimiento judicial o administrativo que los afecte (…) a) A ser oído ante la autoridad competente cada vez que así lo solicite la niña, niño o adolescente; b) A que su opinión sea tomada primordialmente en cuenta al momento de arribar a una decisión que lo afecte; c) A ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo incluya. En caso de carecer de recursos económicos el Estado deberá asignarle de oficio un letrado que lo patrocine; d) A participar activamente en todo el procedimiento;  e) A recurrir ante el superior frente a cualquier decisión que lo afecte.”

Podemos decir entonces que la ley 26.061 recogió el guante arrojado por la Convención de los Derechos del Niño en materia de capacidad, aún cuando ella no haga referencia expresa a “capacidad” en materia de derecho civil. La necesidad de la modificación de los regímenes en la materia vigentes hasta la época de sanción de esta convención surgen de manera implícita. Tornaron incompatibles normas tales como el art. 411 del Código Civil, entonces vigente, que expresaba: “El tutor es el representante legítimo del menor en todos los actos civiles: gestiona y administra solo. Todos los actos se ejecutan por él y en su nombre, sin el concurso del menor, y prescindiendo de su voluntad.”

                Por su parte, en el año 2008 se sancionó la ley 26.378, que aprobó la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.[1] En ella su conocido art. 12 menciona ya la expresión “capacidad jurídica” y dispone que "... las salvaguardias asegurarán que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona (...) serán proporcionales al grado en que dichas medidas afecten a los derechos e intereses de las personas."

La ley 26.657, sancionada en el año 2010 a propósito de dicha convención, establece en su art. 3° la presunción de capacidad de todas las personas. Dispuso también la mencionada ley agregar un importante artículo (el 152 ter) al Código Civil vigente a la época de su sanción: "Las declaraciones judiciales de inhabilitación o incapacidad deberán fundarse en un examen de facultativos conformado por evaluaciones interdisciplinarias. No podrán extenderse por más de TRES (3) años y deberán especificar las funciones y actos que se limitan, procurando que la afectación de la autonomía personal sea la menor posible."

Ese art. 152 ter quedó derogado por la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación. Sin perjuicio de ello, resultó un importante avance y motivó el dictado de rica jurisprudencia.[2]

Cabe también mencionar la sanción de la ley 27.360  que aprueba la Convención  Interamericana sobre Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores. De entre sus normas que protegen la autonomía de las personas mayores, señalamos que el art. 30 es similar al art. 12 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.

De su artículo 23 resulta también que “Los Estados Parte adoptarán todas las medidas necesarias para garantizarle a la persona mayor el ejercicio del derecho de propiedad, incluida la libre disposición de sus bienes,[3] y para prevenir el abuso y la enajenación ilegal de su propiedad.

Esta convención reconoce a las personas mayores, entre otros derechos, el ejercicio de la capacidad en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida; obliga a los Estados Parte a proporcionar acceso a la persona mayor al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad; y dispone que en todas las medidas relativas al ejercicio de la capacidad se establecerán salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los abusos y se asegurará que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona mayor.

2.- “Capacidad jurídica”.

                Las convenciones internacionales son normas jurídicas. Sin embargo, cuando los operadores jurídicos las leemos, podemos cometer el error de aplicarles categorías jurídicas técnicas del derecho interno que ellas no utilizan.

                Un claro ejemplo puede resultar al considerar la palabra “capacidad”. Para el diccionario de la Real Academia Española, “capacidad” es la “cualidad de capaz”[4]; y “capaz”, en su tercera acepción significa “Apto, con talento o cualidades para algo”[5].

                Así, cuando en la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad se incluyen como personas con discapacidades “… a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás”,[6] resulta palpable que la convención no se refiere a los conceptos técnicos jurídicos de “capacidad de derecho” o de “capacidad de obrar” (de ejercicio) sino a las aptitudes de la persona.[7]

                Igualmente, para los operadores jurídicos la expresión convencional “capacidad jurídica” puede inducir a error pues leída sin las advertencias precedentes podría entenderse que, al unirse ambas palabras, los derechos que confiere se vinculan con lo que en la mayoría de las regulaciones internas se denomina “capacidad de derecho” (o expresiones similares). Como veremos luego, estas convenciones tutelan el ejercicio de la capacidad por las personas especialmente protegidas ya que si las convenciones que hemos citado se refirieran a la capacidad de derecho o de titularidad, no constituirían ninguna novedad. Resultarían redundantes con otras convenciones muy anteriores que garantizan la dignidad humana, tal como la Declaración Universal de los Derechos Humanos.[8]

                Así, en referencia al art. 12 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con discapacidad, se ha dicho: "Cuando el artículo se refiere a la capacidad jurídica hace mención a la capacidad de obrar del sujeto y no a su capacidad de derecho, este aspecto fue ampliamente debatido por las diferentes delegaciones durante el proceso de formación de la Convención, y se convino finalmente el texto que hace especial referencia a la capacidad de obrar por sí del sujeto discapacitado, en la medida de sus facultades.

                Ello se encuentra claramente expuesto en el inciso tercero de la norma cuando hace referencia a que los estados partes deben dictar medidas para hacer efectivo el apoyo en el "ejercicio" de la capacidad jurídica."[9]

                Este punto no es ya fuente de controversias ya que resulta claro que las convenciones que hemos citado establecen que los niños, las personas con discapacidad y los adultos mayores tienen el derecho de ejercer sus derechos por sí mismos.

3.- Capacidad de derecho y de ejercicio.

                Para Borda “La capacidad de derecho es la aptitud para ser titular de derechos y obligaciones”[10], mientras que “La capacidad de hecho es la aptitud para ejercer derechos y contraer obligaciones. Mientras la capacidad de derecho se refiere al goce, ésta se vincula con el ejercicio personal de los derechos.”[11]

                Tradicionalmente se entiende que la capacidad de derecho es equivalente al concepto de personalidad, pues no se concibe la existencia de una incapacidad absoluta de derecho. Estas incapacidades sólo pueden ser relativas, esto es, vinculadas con situaciones particulares para ser aplicadas a determinadas personas en vínculos determinados.

                En cambio, también tradicionalmente, se ha admitido, aunque con serias discrepancias, la categoría de incapacidades de ejercicio absolutas.

4.- ¿Incapacidades de ejercicio “absolutas”?

                El Código Civil redactado por Dalmacio Vélez Sársfield para la República Argentina establecía en el art. 54: “Tienen incapacidad absoluta: 1°. Las personas por nacer; 2° Los menores impúberes; 3° Los dementes; 4° Los sordomudos que no saben darse a entender por escrito; 5° Los ausentes declarados tales en juicio.”

                Borda explicaba ya que la distinción “que fue tomada de Freitas (Esboco, arts. 41 y 42 y notas), es falsa y carece de todo significado en nuestro derecho.”[12] Refiere que los incapaces absolutos podían ya ejercer algunos derechos como los pequeños contratos de la vida cotidiana y sólo deja dentro de esta categoría a las personas por nacer. Agrega luego su disconformidad con el mantenimiento de esta categoría con la sanción de la ley 17.711 en el año 1968 al señalar “que la distinción es jurídicamente insostenible y que aunque no produce trastornos prácticos, confunde las ideas en materia tan importante.”[13] 

                A pesar de dicha doctrina, el Código Civil y Comercial de la Nación, sancionado por la Ley 26.994 en el año 2014, o sea, vigentes ya la Convención de los Derechos del Niño y la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, mantuvo tal categoría. Según su art. 24 “Son incapaces de ejercicio: a) la persona por nacer; b) la persona que no cuenta con la edad y grado de madurez suficiente, con el alcance dispuesto en la Sección 2° de este Capítulo; c) la persona declarada incapaz por sentencia judicial, en la extensión dispuesta en esa decisión.” Con relación a estos últimos, el art. 32 agrega: “… Por excepción, cuando la persona se encuentre absolutamente imposibilitada de interactuar con su entorno y expresar su voluntad por cualquier modo, medio o formato adecuado y el sistema de apoyos resulte ineficaz, el juez puede declarar la incapacidad y designar un curador.”

5.- Motivos que inducen a los operadores jurídicos a no comprender la eliminación de esta categoría.

                La subsistencia de esta categoría de incapacidades absolutas de ejercicio resulta ya obsoleta, especialmente si se tiene en cuenta la Observación General N° 1 (2014) del Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de la Organización de las Naciones Unidas.

                De su párrafo 15 resulta que “En la mayoría de los informes de los Estados partes que el Comité ha examinado hasta la fecha se mezclan los conceptos de capacidad mental y capacidad jurídica, de modo que, cuando se considera que una persona tiene una aptitud deficiente para adoptar decisiones, a menudo a causa de una discapacidad cognitiva o psicosocial, se le retira en consecuencia su capacidad jurídica para adoptar una decisión concreta… “; para agregar en el párrafo siguiente: “En el artículo 12, párrafo 3, se reconoce que los Estados partes tiene la obligación de proporcionar a las personas con discapacidad acceso al apoyo que sea preciso para el ejercicio de su capacidad jurídica. Los Estados partes no deben negar a las personas con discapacidad su capacidad jurídica, sino que deben proporcionarles acceso al apoyo que necesiten para tomar decisiones que tengan efectos jurídicos.”

                En otros trabajos hemos sostenido que la reticencia de los operadores jurídicos para aceptar la eliminación de esta categoría se origina en no admitir la clara distinción entre “capacidad” y “discernimiento”.[14]

                Ocurre que la capacidad de ejercicio es una categoría jurídica y la existencia de discernimiento en la persona y sus grados es sólo una cuestión de la naturaleza que el operador jurídico debe considerar. Al no aceptarse ella conceptualmente en plenitud, resulta imposible comprender que la capacidad para ejercer determinados derechos per se no le puede ser vedada a persona alguna. Distinto es que la naturaleza no le permita a determinada persona ejercerlos efectivamente a causa de la absoluta carencia de discernimiento o de la manera de exteriorizarlo.

                El hecho de que determinada persona carezca en absoluto de discernimiento (capacidad o aptitud mental) para ejercer sus derechos, que es cuestión de la naturaleza,[15] no implica que carezca del derecho a hacerlo. De allí que el párrafo 17 de la observación general a la que aludimos disponga que “El apoyo (…) nunca debe consistir en decidir por ellas.”

                Esto significa: a

a) que en los casos en los que la persona con carencias de discernimiento pueda expresar de alguna manera su voluntad y preferencias, ellas deben ser respetadas;

b) también que cuando no pueda expresar de manera alguna esa voluntad y preferencias quien deba tomar decisiones debe hacerlo de manera tal de no seguir su propio criterio sino el criterio presunto de la persona con discapacidad;

c) o, mejor aún, seguir las decisiones “planificadas anticipadamente” para lo cual “se les debe dar la oportunidad de hacerlo en condiciones de igualdad con las demás”.[16]

5.- Vigencia de la distinción entre capacidad de derecho y capacidad de ejercicio

                El párrafo 14 de la observación de referencia efectúa la distinción entre “capacidad jurídica” o “de ejercicio” (según nuestro criterio) y “capacidad mental” o discernimiento (también según nuestro criterio).

Según ese párrafo, “capacidad jurídica significa que todas las personas, incluidas las personas con discapacidad, tienen la capacidad legal y la legitimación para actuar simplemente en virtud de su condición de ser humano.” Así como la Declaración Universal de los Derechos Humanos lo dice de la capacidad de derecho o de titularidad (personalidad), se lo dice aquí de la capacidad de ejercicio.

En cuanto a capacidad mental el comité agrega que ella “no es, como se presenta comúnmente, un fenómeno objetivo, científico y natural, sino que depende de los contextos sociales y políticos, al igual que las disciplinas, las profesiones y prácticas que desempeñan un papel predominante en su evaluación.”[17]

En un trabajo reciente vinculado con la sanción de la ley 8/2021 del Reino de España que reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, un autor[18] plantea la duda de la doctrina surgida ante la adaptación del derecho interno español a la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. La pregunta ronda acerca de si es posible seguir sosteniendo la existencia en dicho ámbito del derecho interno español de las categorías “capacidad de derecho” y “capacidad de obrar” o “de ejercicio”.

Reconocemos que en materia de niños, de personas con discapacidad y de adultos mayores existe una identificación entre ambas categorías originada en que, tal como hemos visto, ellas gozan ahora al unísono de garantía convencional. Ambas categorías fueron incorporadas al ámbito de los derechos humanos.

Sin embargo, al menos como categorías científicas, deben ser mantenidas: es muy distinto analizar la incompatibilidad para contratar entre un tutor y su pupilo (capacidad de derecho) que analizar la actuación de una persona con capacidad restringida (actuación per se, actuación con apoyo, actuación de un representante, etc.) que pertenece a la categoría de capacidad de ejercicio.[19]

6.- Consectarios

1- La mención de “capacidad jurídica” en las convenciones internacionales citadas refieren a “capacidad de ejercicio”.

2- La subsistencia en las legislaciones de incapacidades absolutas de ejercicio resulta ya obsoleta. Su subsistencia se origina en no admitir la clara distinción entre “capacidad” (capacidad jurídica) y “discernimiento” (capacidad mental).

3- El hecho de que determinada persona carezca en absoluto de discernimiento (capacidad o aptitud mental) para ejercer sus derechos es cuestión de la naturaleza. No implica que la persona carezca del derecho a hacerlo

4- En los casos en los que la persona con carencias de discernimiento pueda expresar de alguna manera su voluntad y preferencias, ellas deben ser respetadas.

5- Cuando la persona no puede expresar de manera alguna esa voluntad y preferencias, quien deba asumir la toma de decisiones debe hacerlo de manera tal de no seguir su propio criterio sino el criterio presunto de la persona con discapacidad.

6- De existir, deben seguirse las decisiones “planificadas anticipadamente” para lo cual a todas las personas “se les debe dar la oportunidad de hacerlo en condiciones de igualdad con las demás”.

7- Las convenciones internacionales no eliminan la distinción entre capacidad de ejercicio y capacidad de obrar.

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[1] Se le confirió jerarquía constitucional por ley 27.044 del año 2014.

[2] Ver, por ejemplo: (SCBuenosAires) 07/05/2014. Z., A. M. s/ insania L.L. 16/07/2014 , 7, con nota de Juan P. Olmo; Causa: C.115.346 Cita Online: AR/JUR/19440/2014.

[3] Nótese que no distingue entre actos entre vivos o actos de última voluntad, ni entre actos a título gratuito u oneroso.

[4]https://dle.rae.es/capacidad?m=form. Consultado el 25/10/2021.

[5]https://dle.rae.es/capaz?m=form. Consultado el 25/10/2021.

[6] Art. 1°, 2do. Párrafo.

[7] El mismo diccionario, dentro de la voz “capacidad” consigna: “capacidad de obrar: 1. f. Der. Aptitud para ejercer personalmente un derecho y el cumplimiento de una obligación” y “capacidad jurídica 1. f. Der. Aptitud legal para ser sujeto de derechos y obligaciones.”

[8] Seguiremos la terminología “capacidad de derecho” y “capacidad de ejercicio” de los arts. 22 y 23 del Cód. Civ. y Com. Ley 26.994., más allá de la crítica que formulamos a la redacción de estos artículos. Ver el comentario a estos artículos en “Código Civil y Comercial Comentado, Anotado y Concordado” Eduardo Gabriel CLUSELLAS Coordinador. Tomo I. Astrea – Fundación Editora Notarial. Buenos Aires-Bogotá. 2015.

[9] Eduardo G. ROVEDA. "Derechos Humanos de las Personas con Padecimiento Psíquico." en "Protección Jurídica de la Persona - Homenaje al Dr. Julio César Rivera" La Ley, Bs. As. 2010. pág. 141.

[10] BORDA, Guillermo A. “Tratado de Derecho Civil Argentino. Parte General.” Tomo I, 5° edición actualizada. Editorial Perrot. Buenos Aires, Pág. 390, Nro. 455.

[11] Ob.Cit. pág. 392, Nro. 458.

[12]Ob. cit. pág. 393, Nro. 459. Ver también Jorge Joaquí n Llambías “Tratado de Derecho Civil Parte General”. T. I. 2da. Ed. actualizada. Editorial Perrot. Buenos Aires. 1961 Pág. 384. Nro. 590.

[13]Ob.Cit. pág.394. Nro. 460.

[14] Ver, p. ej.: Llorens, L.R.(2007). La falta o disminución del discernimiento ¿constituye una incapacidad?.La Ley, 71(2007-E), 1106; DSI 14/07/2007; ¿Existen personas humanas incapaces de ejercicio en el derecho civil argentino? Rajmil, Alicia B. Llorens, Luis R. Derecho de Familia y de las Personas 2016 (marzo), 07/03/2016, 145 Cita Online: AR/DOC/326/2016. Ver la reciente conclusión 9° de la XVIII Jornada Notarial Ibeoramericana (Puerto Rico 2021): “Las personas con discapacidad que a juicio del notario cuenten con habilidad de discernimiento suficiente y que tengan la aptitud de ejercer sus derechos o cumplir sus obligaciones por sí mismas y aquellas personas con discapacidad que cuenten con habilidad de discernimiento suficiente y que voluntariamente requieran y cuenten con los apoyos y salvaguardias que permitan interpretar su voluntad y preferencias, podrán ejercer su capacidad jurídica por sí mismas en igualdad de condiciones que las demás personas y, en consecuencia, ejercitar los derechos que la Convención Sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y la legislación les reconoce y/o atribuye.” Destacamos la utilización de las palabras “habilidad” y “aptitud” y la no utilización allí de la palabra “capacidad”. Esta última, aún sinónima de las anteriores, confunde por su connotación de categoría jurídica.

[15] Sin descartar el entorno en el que la persona vive.

[16]Párrafo 17.

[17]Coincidimos , aunque también entendemos que es imposible dejar de considerar en el mundo jurídico la existencia (en mayor o menor medida) o la inexistencia de discernimiento de la persona. Ocurre en todos los ámbitos jurídicos, incluido en materia penal, en donde se evalúa nada más ni nada menos que para privar o no a determinada persona de su libertad.

[18] “¿Es posible seguir distinguiendo entre capacidad jurídica y capacidad de obrar?” José Ramón de Verde y Baamonte. Ver:https://idibe.org/tribuna/posible-seguir-distinguiendo-capacidad-juridica-capacidad-obrar/Consultado el 27/10/2021.

[19]“... la noción de “capacidad de obrar” no se ha referido, exclusivamente, respecto a las personas con discapacidad, sino que ha tenido siempre un alcance general.”De Verde y Baamonte, ob. cit.

La estampita.

(O: la amistad).

Hace un rato me visitó por algunos trámites Alejandro. Es el hijo de un amigo de la infancia de mi padre.

Se conocieron de muy corta edad. Los padres de Alejandro vivían en una quinta de Haedo, vecina a la casa de mis abuelos.

Mi abuela era muy aficionada a la poesía, ¡pero muy poco a la cocina!

Recuerdo a la abuela de Alejandro. Una señora italiana que cuando yo era niño visitaba cada tanto mi casa y que me regaló un abrigo tejido con sus manos.

Al parecer, según confesión de mi padre, el inicio de su amistad con el padre de Alejandro fue interesada. ¡La italiana cocinaba como los dioses!

Claro que mi padre le prestaba a su amigo la bicicleta para que él pudiera competir con ella.Ese interés por los deportes lo llevó al ciclista a iniciar carrera, ya no como ciclista sino en el ejército, en la rama de la educación física. Recuerdo algunos ejercicios que me aconsejó en mi adolescencia con motivo de mis pies planos.

Recientemente falleció nonagenaria la madre de Alejandro. Él y sus hermanas están abocados al doloroso trance de vaciar la casa que acogió toda la vida a la familia.

En esa tarea encontraron, prolijamente guardada, una estampita que recuerda mi bautismo en la iglesia de Haedo el ¡20 de agosto de 1949!

El recuerdo me trajo otros muchos, con los que no quiero aburrir. Sólo transcribo el más gracioso: Allá por los años 70 u 80 los dos amigos viajaron a la ciudad de Nueve de Julio para hacer ciertos trámites. Dista unos 300 kilómetros. Alejandro los acompañó.

Parece que los trámites concluyeron eficazmente con un abundante asado, ¡bien regado!

Por tal motivo, Alejandro, aún con corta edad, manejó durante el regreso mientras los dos viejos amigos dormían placenteramente. Habían acusado los efectos de la buena bebida, ¡bebida entre tantos recuerdos!

Ni con Alejandro ni con sus hermanas Marta y Graciela nos vemos asiduamente. No nos reunimos ni en fiestas ni en celebraciones ruidosas. Sólo sabemos que estamos para compartir los avatares de la vida.

Es amistad. 

 

CONTRATACIÓN ENTRE CÓNYUGES

(Una norma incompatible dentro de la ley 26.994: Art. 1002 inc d) del Cód. Civ. y Com.)

I.- Introducción.

                La Ley 26.994 comenzó a regir el 1° de agosto de 2015. Ella implicó no sólo la unificación de los Códigos Civil y de Comercio de la República Argentina en un nuevo cuerpo legal único, sino también la derogación y modificación de otras disposiciones de derecho privado, por cierto, numerosas y trascendentes.

                No parece discutible afirmar que la sanción de un código tiene por objeto sistematizar el conjunto de normas que regulan una materia.[1]

                En tanto “sistema”[2], implica que dichas normas deben ser compatibles[3] entre sí, lo que no ocurre con la que comentamos, al disponer: “No pueden contratar en interés propio (…) d) los cónyuges, bajo el régimen de comunidad, entre sí”.

Su contenido carece del mínimo de armonía necesaria con el contenido de muchas otras.

                El propósito del presente estudio, por tanto, consiste en argumentar acerca de su incompatibilidad, tanto con el cuerpo legal en el que se encuentra inserta como con el espíritu general que inspiró a los redactores del proyecto de código unificado.

Si bien en una obra de tamaña envergadura ocurre habitualmente que algunas disposiciones no resultan compatibles entre sí, advertimos que el inciso en comentario fue introducido durante la revisión del proyecto que efectuó la comisión bicameral del Congreso de la Nación, previo a su sanción. No cabe entonces achacar dicha incompatibilidad a los redactores originarios.

II.- El régimen anterior.

                Durante la vigencia del Código Civil de 1870, la contratación entre cónyuges se encontraba vedada por algunas normas específicas cuya “madre”, a nuestro entender, estaba incorporada en el art. 1807 que disponía: “No pueden hacer donaciones: 1° Los esposos el uno al otro durante el matrimonio, ni uno de los cónyuges a los hijos que el otro cónyuge tenga de diverso matrimonio, o a las personas de quien éste sea heredero presunto al tiempo de la donación …”

                La prohibición se repetía en otros contratos, como la compraventa (art. 1358), la cesión (art. 1441), la permuta (art. 1490), etc. y sólo estaba enunciada de manera general, pero no absoluta, en el art. 1218: “Toda convención entre los esposos sobre cualquier otro objeto relativo a su matrimonio, como toda renuncia del uno que resulte a favor del otro, o del derecho a los gananciales de la sociedad conyugal, es de ningún valor.”

                Decimos que de este texto no resulta una prohibición absoluta, toda vez que refiere únicamente a cuestiones de índole patrimonial que pudieran alterar el régimen que reguló Vélez Sársfield (legal y forzoso) de la sociedad conyugal.[4] Por ese motivo Llambías afirmó que la prohibición se refería a la imposibilidad de otorgar contratos entre sí “cuando se trata de contratos que suponen un interés divergente entre las partes.”[5]

                No existía en el código derogado una norma general de alcance prohibitivo tan amplio como la incorporada para los cónyuges bajo el régimen de comunidad de gananciales en el código civil y comercial actual.

                Dijimos que la “madre” de las prohibiciones específicas la constituía en el régimen anterior la prohibición en materia de donaciones, ya transcripta, pues creemos que el sentido primordial de todas ellas apuntaba a que no se pudiera alterar mediante transmisión de bienes de uno al otro el régimen patrimonial-matrimonial regulado de manera totalmente imperativa, tanto para la protección de los cónyuges como para la protección de los terceros.

III.- La incorporación de la norma en comentario.

                Más allá de la breve explicación que hemos consignado acerca del régimen legal derogado y más allá de la habitualidad de la contratación entre cónyuges durante su vigencia en materia de mandatos, comodatos, fianzas, etc., existía un sentimiento generalizado en el imaginario social de que la contratación entre cónyuges se encontraba prohibida. O sea, en ciertos ambientes vivía la idea, a la inversa de las normas existentes, de que la prohibición era la regla absoluta y las posibilidades de contratar, unas pocas excepciones.

                Quizás, por ello, al advertir los legisladores la inexistencia de tal prohibición, la incorporaron de manera genérica dentro del cuerpo legal que sancionaron, sin advertir: a) Que no existían las suficientes excepciones necesarias para que quedaran exceptuados contratos tales como el depósito, el mutuo, el comodato, la fianza, etc. que son habituales entre los cónyuges y carentes de generar peligro alguno; y b) que del resto de la normativa propuesta surgía de manera clara la intención de los redactores del proyecto de no incorporar tal prohibición. Surge así de algunas disposiciones de la ley 26.994 que comentaremos “infra”.

                Tampoco advirtieron los legisladores que ya Borda en la década de 1960 afirmaba que “El problema de los contratos entre esposos ha cobrado actualidad en los últimos tiempos con motivo del aflojamiento de los vínculos matrimoniales. En una unión perfecta, cuando se ha producido algo así como una fusión de las personalidades, el contrato entre marido y mujer resulta inútil y casi incomprensible. Pero la emancipación de la mujer, su importante colaboración en el sostén del hogar, todo, en fin, ha confluido para poner sobre el tapete este problema. La necesidad del contrato nace de la debilidad del matrimonio.”[6]

                Más allá de preguntarnos si esa unión basada en el matrimonio a la que alude el maestro llegó a existir de manera tan “perfecta” en alguna época, resulta innegable que entre el tiempo transcurrido entre tal afirmación y los actuales, han incidido muchos factores más para que aquella institución concebida en términos monolíticos haya dejado de existir. La incorporación de la patria potestad compartida, el divorcio vincular, el matrimonio igualitario y la regulación de las uniones convivenciales son sólo muestras de los profundos cambios acaecidos en la sociedad.

No nos introduciremos en la valoración dichos cambios. No es el objeto de este trabajo. Por otro lado, estos cambios “son”, han ocurrido y han originado una nueva realidad que la ley tiene que contemplar.

Por ello, estos apuntes tienen por objeto ilustrar acerca de que la norma en comentario (el art. 1002 inc. d) del código de hogaño) resulta evidentemente anacrónica. Se ha convertido en una rareza (podríamos decir que constituye “una piedra en el zapato”) dentro del Código Civil y Comercial vigente, difícil de interpretar y armonizar con el resto del articulado y fuente de inseguridades y litigios.

IV.- Incompatibilidades de la norma en comentario.

a) Falta de finalidad de la norma.[7]

                La incompatibilidad comienza desde la propia redacción del inciso d) del art. 1002, en cuanto señala que la prohibición es aplicable únicamente “bajo el régimen de comunidad”, de donde se extrae que dicha prohibición no tiene por fin la protección de los terceros que contraten con alguno o ambos cónyuges; esto es, evitar transferencias fraudulentas entre éstos últimos para perjudicar a los acreedores de alguno de ellos. Si dentro del régimen de separación de patrimonios los terceros sólo están protegidos por la acción de fraude o “pauliana”, prevista en el art. 338 y ss. del Cód. Civ. y Com., no se ve por qué razón la ley debiera protegerlos con otras acciones (la nulidad de los acuerdos) cuando se encuentran dentro del régimen de comunidad.[8]

                Por otro lado, el cuerpo normativo, según su art. 446 inc. d) permite a los futuros cónyuges elegir entre el régimen de comunidad y el de separación de bienes, elección que puede modificarse durante el matrimonio por “convención de los cónyuges” (art. 449), mediante el cumplimiento de los requisitos allí exigidos. Ello demuestra que se debe descartar también como fundamento de la norma en análisis razones de índole moral o la prevención de discusiones de índole patrimonial dentro del matrimonio, ya que si esa fuese la intención, hubiera correspondido también excluir como causa de discusión el cambio de régimen patrimonial-matrimonial.

                De manera obvia, resulta también que ya no es de orden público estar sometido dentro del régimen patrimonial-matrimonial al régimen de comunidad de bienes.

b) La libertad en materia societaria.

                En la legislación anterior, en materia de sociedades civiles, no existían normas específicas referidas a la posibilidad de que los cónyuges constituyeran sociedades entre sí. Borda se inclinaba por considerar que se encontraban prohibidas.[9]

                En materia de sociedades comerciales, sólo estaba permitida la participación de los cónyuges en sociedades comerciales en determinados tipos, mientras que se sancionaba como sociedad irregular a aquellas no incluidas dentro de los tipos sociales descriptos en la ley.

                El art. 27 de la ley 19550 disponía que “Los esposos pueden integrar entre sí sociedades por acciones y de responsabilidad limitada…” y el art. 29 sancionaba con nulidad la sociedad que violara tal norma.

                El art. 21 disponía que “Las sociedades de hecho con un objeto comercial y las sociedades de los tipos autorizados que no se constituyan regularmente, quedan sujetas a las disposiciones de esta sección”, lo que implicaba que “Cualquiera de los socios … puede exigir la disolución.” (art. 22).

                Con la sanción de la ley 26.994, el art. 27 permite que “Los cónyuges puedan integrar entre sí sociedades de cualquier tipo y las reguladas en la Sección IV”, dentro de la cual, en el nuevo art. 22 de la ahora llamada “Ley General de Sociedades” desaparece la consecuencia de que cualquiera de los socios pueda exigir la disolución.

                La libertad absoluta y expresa de contratación entre cónyuges en la actual legislación societaria específica no se condice, en modo alguno, con la genérica prohibición de contratación entre cónyuges agregada al art. 1002 del Cód. Civ. y Com.

c) Pactos sobre herencia futura

                La prohibición de contratar sobre herencias futuras siempre fue considerada un pilar de la legislación civil. Empero, tanto tuvieron en cuenta los redactores del proyecto (luego convertido en Ley 26.994) la evolución de las costumbres y las nuevas realidades sociales que incorporaron en el art. 1010 un instituto revolucionario que permite, en ciertos casos, la contratación sobre herencias futuras. Incorpora dentro de dicha posible contratación derechos sobre la liquidación de la sociedad conyugal, con la participación o no del causante y de su cónyuge.

Este artículo establece que “La herencia futura no puede ser objeto de los contratos ni tampoco pueden serlo los derechos hereditarios eventuales sobre objetos particulares, excepto lo dispuesto en el párrafo siguiente u otra disposición legal expresa. Los pactos relativos a una explotación productiva o a participaciones societarias de cualquier tipo, con miras a la conservación de la unidad de la gestión empresaria o a la prevención o solución de conflictos, pueden incluir disposiciones referidas a futuros derechos hereditarios y establecer compensaciones en favor de otros legitimarios. Estos pactos son válidos, sean o no parte el futuro causante y su cónyuge, si no afectan la legítima hereditaria, los derechos del cónyuge, ni los derechos de terceros.”[10]

Es otra norma trascendente con la que el art. 1002 inc. d) resulta incompatible.

d) El convenio regulador de los efectos del divorcio

                El art. 438 del Cód. Civ. y Com. exige para la presentación del juicio de divorcio una propuesta del convenio regulador de los efectos personales y patrimoniales. No distingue a qué régimen se encuentran sometidos los cónyuges.

                Si la propuesta es presentada por ambos cónyuges, aún cuando se encuentra condicionada a su homologación, tal convenio importa otro supuesto de inaplicabilidad de la norma de inhabilidad para contratar entre cónyuges.

e) El mandato

                Quizás sean las disposiciones incorporadas al Código Civil y Comercial sobre mandato y representación las que más ilustran acerca de la incompatibilidad dentro del cuerpo normativo de la norma que comentamos.

                Así, el art. 459 titulado “mandato entre cónyuges” dispone que “Uno de los cónyuges puede dar poder al otro para representarlo en el ejercicio de las facultades que el régimen matrimonial le atribuye, pero no para darse a sí mismo el asentimiento en los casos en que se aplica el artículo 456. La facultad de revocar el poder no puede ser objeto de limitaciones. Excepto convención en contrario, el apoderado no está obligado a rendir cuentas de los frutos y rentas percibidos”

                El 460, por su parte, dice: “Si uno de los cónyuges está ausente o impedido transitoriamente de expresar su voluntad, el otro puede ser judicialmente autorizado para representarlo, sea de modo general o para ciertos actos en particular, en el ejercicio de las facultades resultantes del régimen matrimonial, en la extensión fijada por el juez. A falta de mandato expreso o de autorización judicial, a los actos otorgados por uno en representación del otro se les aplican las normas del mandato tácito o de la gestión de negocios, según sea el caso.”

                Los párrafos que hemos resaltado indican la posibilidad de la existencia de mandato y representación entre cónyuges pero la mencionan de manera limitada a ciertos actos, o sea, a los vinculados con el régimen matrimonial.

¿En qué situación quedan otro tipo de mandatos y poderes que no se vinculan con el régimen matrimonial? ¿Se encuentran impedidos por el art. 1002 inc. d)?

Una respuesta afirmativa sería, por un lado, contraria a las prácticas habituales de nuestra sociedad pues todo tipo de encomiendas entre cónyuges son de práctica cotidiana.

Por el otro, una interpretación integradora de los artículos 459 y 460, con el resto del articulado, lleva a advertir que ellos restringen y condicionan la posibilidad del mandato y la representación entre cónyuges en temas puntuales, lo que supone la existencia de absoluta libertad de contratar mandatos y otorgar representación en cualquier otro orden de asuntos.

                Esto es, la restricción y condicionamiento de mandatos y poderes que resulta de estos artículos suponen la absoluta libertad de otorgamiento en materias excluidas del “régimen matrimonial”, para el que los arts. 459 y 460 establecen ciertas restricciones.

                Dicha falta de mención expresa de esa libertad de contratación en materia de mandatos y de representación supone así en el contexto del cuerpo legislativo el presupuesto de la libertad de contratación entre cónyuges de manera general cualquiera sea el régimen patrimonial al que se encuentran sometidos.[11]

                Por ello, concluimos que la restricción impuesta por el art. 1002 inc. d) del Cód. Civ. y Com. debe ser interpretada de la manera más restringida posible y aplicada, al decir de Llambías, sólo cuando exista un “interés divergente”.

V.- El deber de cooperación

                El art. 431 del Cód. Civ. y Com. refiere de manera harto escueta al deber de cooperación entre cónyuges.

                Creemos que sin perjuicio de la brevedad de la norma, la aplicación habitual en nuestra sociedad de depósitos, mandatos, fianzas, comodatos, etc., se origina en tal deber de colaboración e invita a deducir también que la prohibición contenida en el art. 1002 inc. d) debe ser interpretada de la manera más acotada posible.

                Ello, sin dejar de señalar, que la ley presume en algunos casos la onerosidad,[12] salvo cláusula expresa en contrario. ¿Es adecuada tal presunción de onerosidad entre los cónyuges de hoy? ¿Cabe presumir que el depósito de determinados bienes que efectúa un cónyuge en manos del otro genera un crédito a favor del depositario? Resulta una pregunta de difícil respuesta.

VI.- Consecuencias en otras contrataciones entre cónyuges. Contratos que no merecerían objeción.

                De aceptarse nuestras apreciaciones, no sólo cabría la posibilidad del otorgamiento de los contratos ya analizados sino también otros. Comentaremos brevemente algunos de ellos:

a) El depósito.

                Según el art. 1.356 del Cód. Civ. y Com. “Hay contrato de depósito cuando una parte se obliga a recibir de otra una cosa con la obligación de custodiarla y restituirla con sus frutos.”

                La convivencia, prevista en el art. 431 del Cód. Civ. y Com., torna absurdo imaginar prohibido el depósito de cosas entre cónyuges.

b) La fianza

                Borda explicaba durante la vigencia del Código Civil anterior que “Uno de los cónyuges puede ser fiador de las obligaciones contraídas por el otro, porque el contrato de fianza se concerta entre el fiador y el tercero acreedor. Pero no podría ser fiador del tercero que contrata con su cónyuge, porque esto implicaría admitir un contrato gratuito entre cónyuges, lo que es contrario al art. 1807, inc. 1”[13]

                Con relación al primer supuesto (fiador del cónyuge) entendemos que la contratación es posible, no sólo por el argumento transcripto precedentemente, sino porque afianzar las deudas del cónyuge parece emparentarse con el deber de colaboración entre ellos, por lo que es viable tal instrumentación.

                La segunda posibilidad planteada por Borda (que el cónyuge afiance al tercero) parece extraña, aunque posible. Si bien no está previsto en la legislación (ni en la actual ni en la anterior) que el fiador se constituya en ese carácter de manera onerosa (que cobre del deudor por afianzar sus obligaciones como lo hacen ciertas empresas aseguradoras) no lo encontramos prohibido, por lo que las posibilidades interpretativas son enormes.

c) Gestión de negocios

                Afirmamos la posibilidad de su celebración, no sólo por el deber de cooperación entre los cónyuges, sino también por estar expresamente previsto en el art. 460 del Cód. Civ. y Com.

d) Contratos asociativos

                Entendemos que los cónyuges pueden emprender entre sí “contratos asociativos” previstos en el Cód. Civ. y Com. a partir del art. 1442, fundamentalmente en base al deber de colaboración que ya hemos mencionado.

                Por otro lado, más allá de la tajante disposición del artículo precedentemente mencionado que expresa que “A estos contratos no se les aplican las normas sobre la sociedad, no son, ni por medio de ellos se constituyen, personas jurídicas, sociedades ni sujetos de derecho”, la misma denominación de este tipo de contratos llama a hacer un paralelismo con el régimen societario, en donde está expresamente permitida la contratación entre cónyuges, aún dentro del régimen de comunidad, tal como ya hemos consignado.

e) El comodato y el mutuo

                En ambos casos, el deber de colaboración entre cónyuges, al que aludimos nuevamente, torna, en nuestra opinión posible su contratación. Dicho esto sin perjuicio de constatar que en la práctica habitual es común que uno de los cónyuges efectúe aportes transitorios de bienes fungibles para facilitar al restante cónyuge distintos negocios habituales tales como el cambio de un vehículo automotor, constitución de una fianza dineraria para garantizar las obligaciones de un contrato de alquiler, etc.

                Tampoco resulta extraño que un cónyuge entregue en comodato al otro un inmueble de su propiedad para que este explote en él un comercio o realice otras actividades lucrativas.

f) El fideicomiso

                Coincidimos con Lamber[14] en que no se ve inconveniente alguno en que un cónyuge sea fiduciario en un fideicomiso en el que interviene otro cónyuge. Expresa: “La posición contractual de fiduciario importa una actuación en interés ajeno y no propio” para agregar que los “bienes fideicomitidos constituyen una propiedad fiduciaria (…) que es un patrimonio separado del patrimonio del fiduciario.”

                Por nuestra parte agregamos que en los casos que eventualmente pudieran resultar dudosos por existir intereses divergentes entre los cónyuges que integran con distintos roles un contrato de fideicomiso, habría que atender al “negocio subyacente” bajo el fideicomiso en cuestión. Creemos que en todo contrato de fideicomiso existe una figura que lo califica y que torna aplicables a ese fideicomiso la regulación de algún otro contrato definido.

                Por ejemplo, podría tratarse de un fideicomiso de garantía, al que se aportan determinados bienes para garantizar las obligaciones de alguna persona; o un contrato de fideicomiso para proteger los intereses de personas en situación de vulnerabilidad al que seguramente tendríamos que aplicarle las disposiciones vinculadas con el contrato de donación; o, simplemente, un fideicomiso de administración, al que deberíamos aplicarle las normas del mandato por analogía, etc.[15]

                En estos casos, entendemos que la posibilidad o no de otorgar este género de contratos debe estar iluminada en virtud de las normas del contrato subyacente.

g) Condominio, constitución y división

                Lamber también se inclina por permitir la constitución de condominio y su división entre cónyuges, aún dentro del régimen de comunidad. Argumenta en base a los arts. 417 y 1997 del Cód. Civ. y Com.[16]

                De allí deduce también la posibilidad de otorgar Reglamento de Propiedad Horizontal y de contratar en materia de conjuntos inmobiliarios.

VII.- Conclusión              

                Tal como adelantáramos, creemos haber demostrado que el art. 1002 inc. d) del Cód. Civ. y Com. es incompatible con el resto de la normativa vigente.

                En tanto y en cuanto no se disponga su derogación por vía legislativa, debe ser entonces interpretado de manera restrictiva y correctora para armonizarlo con la finalidad general del resto del cuerpo legislativo vigente y la realidad social a la que se aplica.

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[1]“Conjunto de normas legales sistemáticas que regulan unitariamente una materia determinada” https://dle.rae.es/c%C3%B3digo?m=form (Consultado el 8/9/2021)

[2]“Dicho de una persona o de una cosa: Que puede estar, funcionar o coexistir sin impedimento con otra.” https://dle.rae.es/sistema?m=form (Consultado el 8/9/2021)

[3]“Conjunto de reglas o principios sobre una materia racionalmente enlazados entre sí.” https://dle.rae.es/compatible?m=form (Consultado el 8/9/2021)

 

[4] “La prohibición que establece el Código respecto  la celebración de ciertos contratos no es absoluta; en consecuecia, no se puede acordar un alcance absoluto a los artículos 1218 y 1219.” ALLENDE, Ignacio M. “Sociedad entre cónyuges” Revista Notarial 647 (junio 1949) pág. 243.

[5]LLAMBIAS, Jorge J. Tratado de Derecho Civil. Pte. Gral. T I. Nro. 597. Ed. Perrot. Buenos Aires 1964 pág. 388.

[6]BORDA, Guillermo A. “Tratado de Derecho Civil Argentino” Familia T. 1, Cuarta Edición Actualizada. Editorial Perrot. Buenos Aires. Nro. 412. Pags. 297/8.

[7] Art. 1° Cód. Civ. y Com: “Los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte. A tal efecto, se tendrá en cuenta la finalidad de la norma ...”

[8] Cabe acotar también que según el art. 480 del Cód. Civ. y Com. “Si la separación de hecho sin voluntad de unirse precedió a la anulación del matrimonio o al divorcio, la sentencia tiene efectos retroactivos al día de esa separación”, de donde resulta que de una manifestación fraudulenta de los solicitantes del divorcio acerca de la fecha de la separación de hecho sin voluntad de unirse, los terceros sólo están protegidos también por la acción de fraude o pauliana.

[9] BORDA, ob cit. Nro. 415, pág. 300. ALLENDE, ob. cit. pág. 241: “Obvio resultaría insistir sobre la importancia que en el terreno notarial tiene la dilucidación del eterno y tan debatido problema relativo a la validez de las sociedades constituidas entre cónyuges (…) Al respecto, la ley no es expresa ni en uno ni en otro sentido; la jurisprudencia discrepa, y los autores traen a colación desde fundamentos morales hasta constitucionales.”

[10] Ver, del autor: “Pactos sobre Herencias Futuras” en Revista Notarial Nro. 983, Pág. 37, año 2017.

[11] Néstor Daniel LAMBER en el LXXVI Seminario Teórico – Práctico “Laureano Moreira” celebrado el8 y 9 de noviembre de 2018 organizado por la Academia Nacional del Notariado argumentó también en pro de la posibilidad de contratar mandatos entre cónyuges en base a los arts. 474 y 1790 inc. 2° del Cód. Civ. y Com. Para celebrar el contrato de consignación en base al art. 1335 del mismo cuerpo. Ver pág. 145 y ss.

[12] Ej.: Depósito, art 1357; mandato, art. 1322; mutuo, art. 1527.

[13] BORDA, ob.cit. Familia. Nro. 417 ter. Pág. 304.

[14] Ob. cit. pág. 147 y ss.

[15] Ver: LLORENS, L.R. y TAIANA de BRANDI, N.A.(1996). El fideicomiso y la relación jurídica subyacente. La ley, (1996-A), 1417.

[16] Ob. cit. pág. 148.