”PODER IRREVOCABLE” ¿QUÉ SIGNIFICA?
(Representaciones, poderes y mandatos. Casos de irrevocabilidad
y de eficacia post-mortem y de eficacia post-pérdida de capacidad)
PALABRAS
CLAVE: Poder irrevocable – Poder post-mortem – Poder
preventivo.
”PODER IRREVOCABLE” ¿QUÉ SIGNIFICA?
(Representaciones, poderes y mandatos. Casos de irrevocabilidad
y de eficacia post-mortem y de eficacia post-pérdida de capacidad)
I.- Introducción.
Entre los
operadores jurídicos, especialmente dentro del notariado, se hace referencia
habitual al “poder irrevocable”, con la pretensión de incluir dentro de tal
denominación, en un impreciso “paquete”, una serie de instituciones jurídicas
diversas. Intentaremos desbrozar en este trabajo el contenido de esas
instituciones para comprender mejor a qué se apunta con tal expresión.
Aspiramos a que en el futuro las menciones documentales sean más específicas y
claras.
Conforme con
el Código Civil y Comercial de la Nación (ley 26.944) (en adelante "el
código de hogaño") "La representación es voluntaria
cuando resulta de un acto jurídico, es legal cuando resulta de una regla de
derecho, y es orgánica cuando resulta del estatuto de una persona jurídica. En
las relaciones de familia la representación se rige, en subsidio, por las
disposiciones de este Capítulo." (Art.
358).
El código civil redactado por
Dalmacio Vélez Sársfield (en adelante "el código de antaño") no
dedicaba espacio orgánico alguno para la representación voluntaria, de manera
tal que era necesario remitirse a la extensa regulación del contrato de mandato
para deducir de allí las normas generales referidas a la representación. Ellas
se aplicaban por extensión, ante ausencia de normas específicas, a los
distintos supuestos de representación.
El sistema de antaño resultaba
desordenado pues conducía a confundir representación, poder y mandato. Por
tanto, es un gran acierto del código de hogaño haber dedicado los artículos 358
al 381 a la "representación" como capítulo 8 del título IV del libro
primero, dedicado a los hechos y actos jurídicos.
Dentro de este capítulo, el art.
380 del código de hogaño determina que "El poder
se extingue:
(...) b. por la muerte del representante
o del representado; sin embargo subsiste en caso de muerte del representado
siempre que haya sido conferido para actos especialmente determinados y en
razón de un interés legítimo que puede ser solamente del representante, de un
tercero o común a representante y representado, o a representante y un tercero,
o a representado y tercero;
c. por la revocación efectuada por
el representado; sin embargo, un poder puede ser conferido de modo irrevocable,
siempre que lo sea para actos especialmente determinados, limitado por un plazo
cierto, y en razón de un interés legítimo que puede ser solamente del representante,
o de un tercero, o común a representante y representado, o a representante y un
tercero, o a representado y tercero; se extingue llegado el transcurso del
plazo fijado y puede revocarse si media justa causa; (...)
h. por la pérdida de la capacidad
exigida en el representante o en el representado."
El texto
transcripto tiene la gran virtud distinguir claramente los supuestos de
extinción del poder por muerte del poderdante o del apoderado (un hecho
jurídico) de los supuestos de revocación o renuncia del poderdante o del
apoderado (un acto jurídico). También separa apropiadamente el supuesto de
restricción a la capacidad de ejercicio dispuesto por sentencia judicial.
Empero, el
texto del art. 1.330 del código de hogaño, dentro de la regulación del contrato
de mandato, amén de ser poco claro, refiere para el supuesto de
irrevocabilidad, sin más trámite, al régimen de representación, cuando debiera
haber efectuado algunas distinciones específicas para este contrato, según
veremos.
Este artículo
reza así: "El mandato puede convenirse
expresamente como irrevocable en los casos de los incisos b) y c) del artículo
380. El mandato destinado a ejecutarse después de la muerte del mandante es
nulo si no puede valer como disposición de última voluntad."
Finalmente,
el art. 1.333 sólo establece para el supuesto de fallecimiento del mandante que
"Si se produce la muerte o incapacidad del mandante,
el mandatario debe ejecutar los actos de conservación si hay peligro en la
demora, excepto instrucciones expresas en contrario de los herederos o
representantes."
Decimos
que el art. 1.330 es poco claro pues en su remisión no precisa si se puede
pactar sólo la irrevocabilidad o si puede pactarse o reconocerse también la
eficacia post-mortem. Además, porque tal como veremos, son supuestos distintos
que la representación subsista a la muerte del poderdante y que el contrato de
mandato subsista en iguales casos.
Párrafo
aparte merece el último párrafo del art. 1.330 referido a aquellos mandatos
destinados a ser cumplidos después de la muerte del mandante, esto es, que sólo
adquieren vigencia luego de acaecido el hecho jurídico del fallecimiento del
otorgante.
Con
relación al código de antaño existe rica doctrina vinculada con estos temas.
Resulta entonces interesante -mediante referencias a la mencionada doctrina-
intentar precisar el alcance de estas instituciones conforme con la legislación
actualmente vigente, lo que ha de constituir el objeto de este estudio.
II.- Representación, poder y
mandato:
Es una
distinción ya clásica en la doctrina la que existe entre el concepto de poder y
el de mandato. El análisis de esta cuestión tuvo especial desarrollo en la
doctrina notarial, la que se mantiene vigente ante la nueva normativa.
Dentro de
ella se ha dicho que el poder
"es un acto jurídico unilateral, por cuanto no requiere aceptación y
ninguna relación tiene con el aspecto contractual. Así como las potestades eran
un atributo que tenían determinadas personas sobre otras, el poder es un
atributo o facultad que puede ser transmitido para que los efectos del acto que
celebra aquél a quien se le ha dado, se atribuyan al otorgante... mientras que la representación es el efecto de un
acto otorgado en nombre y por cuenta de otro bajo determinadas circunstancias,
el poder es la herramienta para producir esa sustitución de la voluntad de una
persona en otra".[1]
Del mandato se ha dicho que "es un
negocio de gestión, en la que una persona por cuenta de otra celebra
determinados actos previamente consentidos por el mandante, pudiendo hacerlo en
su propio nombre o en el del ‘dominus negotii’".[2]
Existe así
representación sin mandato (supuestos de representación convencional, legal,
orgánica y de familia conforme con art. 358 del Cód. Civ. y Com.) y mandato sin
representación (art. 1.321 Cód. Civ. y Com.).
Grafica de
manera excelente Etchegaray cuando dice que "la representación se refiere
primordialmente a las relaciones que se establecen entre el representado y los
terceros que contratan con el representante, que necesariamente debe presentar
un instrumento que lo acredite, el poder o "procura"; el contrato de
mandato, en cambio, se refiere fundamentalmente a las relaciones entre mandante
y mandatario, que se dan aunque no exista el instrumento escrito de
representación, tal como lo reconoce el art. 1.320 del Código."[3]
III.- Irrevocabilidad y
eficacia post-mortem.
Dijimos que
el texto del art. 380 del código de hogaño tiene la gran virtud de distinguir
claramente entre "irrevocabilidad" y "eficacia
post-mortem".
Enseña
López de Zavalía que "En su sentido primordial "revocar" es extinguir un acto unilateral mediante otro acto
unilateral"[4],
y agrega en la nota: "Para nosotros, "revocar" es aniquilar para
el futuro". Ejemplificamos: la revocación de un testamento, de una oferta
no aceptada, etc.
Afirma que en un segundo sentido, el
"traslaticio", se lo utiliza en materia de contratos (mandatos y
donaciones). Justifica la traslación, en materia de mandatos por la mezcla que
hacía el código de antaño de las dos instituciones; y en materia de donaciones
por "el paralelismo que se suele establecer ... entre los testamentos y
las donaciones".[5]
De lo expuesto se deduce que en ambos supuestos
"revocar" importa un aniquilamiento para el futuro originado en el
dictado de un acto jurídico en el sentido expuesto por el art. 259 del código
de hogaño: "acto voluntario lícito que tiene por fin inmediato la
adquisición, modificación o extinción de relaciones o situaciones
jurídicas." De donde resulta,
seguramente, que cuando una persona se está obligando a no revocar un poder o
un mandato, a lo que se está obligando es a no otorgar un acto jurídico que, por contrario imperio, ponga fin al poder o al
mandato (arts. 380, inc. c) y 1.329 inc. c)).
El
supuesto nada tiene que ver con la eficacia
post- mortem por fallecimiento del poderdante o del mandante, ya que en
este caso, lo que pone fin al mandato y al poder, conforme con los arts. 380
inc. b) y 1.329 inc. e), y más allá de las excepciones previstas en la ley, es
un mero "hecho jurídico", que según el art. 257 "es el
acontecimiento que, conforme al ordenamiento jurídico, produce el nacimiento,
modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas." Se trata
de un hecho de la naturaleza del que aún en los supuestos de homicidio (hecho
jurídico humano voluntario ilícito) y suicidio (hecho jurídico humano
voluntario que no puede ser catalogado jurídicamente de ilícito en tanto y en
cuanto la ley no lo prohíbe ni lo sanciona) no puede predicarse que tenga
"por fin inmediato la
adquisición, modificación o extinción de relaciones o situaciones
jurídicas."[6]
Aceptar que la muerte del poderdante o del mandante es un
supuesto de revocación significaría tanto como aceptar que la muerte del
apoderado o del mandatario es un supuesto de renuncia a su ejercicio.
IV.- Irrevocabilidad absoluta y
relativa.
Separado el concepto de revocación (o de “desistimiento”
en la terminología que enseñan Masnatta y Spota[7]) de la eficacia
“post-mortem”, es necesario intentar clasificar distintos contenidos de la
revocación (y, por ende, de la irrevocabilidad).
Conforme con el art. 959 del código de hogaño, "Todo
contrato válidamente celebrado es obligatorio para las partes. Su contenido
sólo puede ser modificado o extinguido por acuerdo de partes o en los supuestos
en que la ley lo prevé"; y de acuerdo al 960: "Los jueces no tienen
facultades para modificar las estipulaciones de los contratos, excepto que sea
a pedido de una de las partes cuando lo autoriza la ley, o de oficio, cuando se
afecta, de modo manifiesto, el orden público." Es la exteriorización del
principio "pacta sunt servanda" al que se refería el art. 1.197 del
código de antaño.
Sobre
este punto, explica López de Zavalía (en referencia al código de antaño) que
"lo que las partes deciden, en ejercicio de su poder normativo, es
inalterable: a) Para cada una de las partes obrando aisladamente ... b) Incluso
para ambas partes obrando de consuno, en cuanto de ello se pretendiera seguir
un perjuicio a terceros. c) Para el juez, que se encuentra ante el contrato
como ante las leyes .... d) Para el legislador mismo ..."[8]
Por tanto, el principio general es que ninguna de las
partes puede incumplir el contrato "obrando aisladamente". Empero,
veremos que el principio no es absoluto, ejemplo de lo cual es el contrato de
mandato pues el ya citado art. 1.329 incs. c) y d) del código de hogaño[9] permiten -en principio- al
mandante revocar y al mandatario renunciar.[10]
Por otro lado, la fuerza obligatoria general de los
contratos se extiende, también como principio general, a los herederos pues
"la herencia comprende todos los derechos y obligaciones del causante que
no se extinguen por su fallecimiento" (art. 2.277 del código de hogaño).
De donde se deduce que, en este caso, el principio
general es también que la fuerza obligatoria de los contratos se extiende,
activa y pasivamente, a los herederos, salvo las excepciones previstas en la
norma citada. De ellas, las que nos interesan aquí son las de la representación
y el mandato.
La excepción a la fuerza obligatoria de los contratos y
la excepción a la traslación de los efectos del contrato a los herederos del
contratante se transforman en materia de mandatos y representación en un
principio general[11]. Se justifica que ello
sea así en este caso pues la relación entre mandante y mandatario y entre
poderdante y apoderado, es una relación de confianza.
Así,
la irrevocabilidad “absoluta” sólo
puede derivar del contenido propio de un contrato base que da pie al apoderamiento[12] y se da únicamente en el
supuesto de que ese contrato base impida al otorgante extinguir la relación por
su sola voluntad.[13] Este no tiene el derecho
de impedir que los actos celebrados por el apoderado continúen siendo eficaces
y le resulten oponibles, a pesar de la exteriorización de su voluntad en
contrario (salvo los supuestos extraordinarios de “justa causa” previstos en el
art. 380 inc. c) in fine, al que luego aludiremos).
Se trata, en principio, de los supuestos en los que la
máxima “pacta sunt servanda” opera en su plenitud en el contrato que da origen
al poder y que justifica su irrevocabilidad.
La irrevocabilidad absoluta se da en máxima medida cuando
el otorgante del poder se encuentra desinteresado.[14] Es el ejemplo del boleto
de compra y venta con el precio totalmente pago. Ya no queda ningún interés del
vendedor que lo faculte a impedir que se transmita el dominio a título de
compraventa. Más aún, está en su interés transmitir el dominio para
desprenderse en consecuencia de las responsabilidades de todo orden que ello
implica. Así, su interés radica en el otorgamiento del acto que lo desvincula
de cargas fiscales y de responsabilidades por daños y perjuicios derivadas del
riesgo de la cosa (ej.: caída de una cornisa).
En grado menor (porque las justas causas de revocación
son más probables), se da la irrevocabilidad absoluta en el caso de la
compraventa en la que el precio no está totalmente saldado. Puede ocurrir, por
ejemplo, que el apoderado haya sido designado para ser el encargado de percibir
el saldo de precio y otorgar la escritura porque es persona de confianza de
vendedor y de comprador.[15]
Otro
ejemplo de irrevocabilidad absoluta se daría cuando varios condóminos otorgan
poder irrevocable a uno de ellos o a un tercero con el fin de vender la cosa
común en determinadas condiciones y de repartir el producido. Ninguno de ellos
podría impedir, por su sola voluntad, (salvo la existencia de “justa causa”)
que el acto que realice el apoderado le resulte oponible.
La irrevocabilidad “relativa”,
en cambio, es la que tiene sustento en un negocio que el otorgante puede
extinguir ex nunc. Así, por ejemplo, si alguien confiere un mandato (con o sin
representación) para que determinada persona le compre un automóvil de
determinadas características y se obliga a pagar una comisión por ello, nace un
mandato de irrevocabilidad relativa. El mandante del ejemplo conserva siempre
la facultad de arrepentimiento antes de la celebración del negocio, aunque haya
renunciado expresamente a esa facultad, pues el único interés legítimo del
mandatario es el de cobrar la comisión que le corresponde. Por tanto, en caso
de revocación por el mandante éste tendrá como única obligación la de resarcir
al mandatario por los daños ocasionados: Pagar la comisión y restituir los
gastos del mandatario. Pero nunca podrá éste exigir que el mandante lleve a
cabo el negocio si la revocación del mandato fue notificada antes de que el
mandatario hubiese concluido el negocio encomendado.
Ejemplo similar y cotidiano para el notario es el de la
autorización conferida al corredor inmobiliario para la venta de un inmueble en
determinadas condiciones, autorización que el propietario se obliga a no
revocar por un tiempo convenido. Si el propietario revoca la autorización antes
del plazo y antes de que el negocio se haya concluido, su única obligación será
la de pagar la comisión al martillero.
En este sentido sólo coincidimos parcialmente con
Etchegaray en cuanto afirma: "Esta distinción no está plenamente lograda
en el Código (p.ej., cuando plantea la posibilidad de la existencia de mandatos
irrevocables), lo que se entiende imposible desde el punto de vista jurídico,
porque con un instrumento escrito de representación ya se está directamente en
el campo de las representaciones irrevocables y no del contrato de mandato, que
es esencialmente revocable. De este modo se vuelve a la confusión expositiva
que se le critica al Código derogado."[16]
Según nuestro entender y conforme con los ejemplos dados,
es de la esencia del mandato su revocabilidad (y no podrían existir mandatos
irrevocables) sólo si nos referimos a la irrevocabilidad absoluta; pero no lo
es si nos referimos a la irrevocabilidad relativa como en el ejemplo del
corredor inmobiliario.
Por otro lado, si bien se trata de una figura distinta,
cabría analizar si a través del contrato de fideicomiso (art. 1.666 y ss. del
código de hogaño) se permite o no la vigencia de un verdadero mandato
irrevocable de irrevocabilidad absoluta.
En efecto, la transmisión de la propiedad fiduciaria se
efectúa con el fin de que el fiduciario cumpla con una "encomienda"[17]; y tan es así, que
conforme con el art. 1.697 "El fideicomiso se extingue por: ... b) la
revocación del fiduciante, si se ha reservado expresamente esa facultad; la
revocación no tiene efecto retroactivo ...". De tal manera, el fiduciario
recibe la encomienda de manera absolutamente irrevocable, salvo reserva expresa
en contrario del fiduciante.[18] De hacerse ella efectiva
por haberse reservado tal facultad el fiduciante, sólo tendrá efecto ex nunc
(como la revocación del mandato) y no ex tunc.[19]
Nótese que en este supuesto de fideicomiso, el fiduciario
no actúa en representación de nadie sino como titular fiduciario del patrimonio
fideicomitido, pero con el fin de cumplir el objeto (la encomienda) del
fiduciante.[20]
V.- El pacto de
irrevocabilidad.
Conforme con el art. 380, inc. c) del código de hogaño,
"un poder puede ser conferido de
modo irrevocable, ...", de donde se deduce que, amén de otros requisitos,
tendría que existir un pacto de irrevocabilidad.
Sin embargo, entendemos que si la irrevocabilidad es
absoluta, o sea que se origina en un negocio en el que impera el principio
“pacta sunt servanda”, poco importa que haya sido o no convenida.[21]
Decimos “poco importa” pues en nuestra opinión, aún cuando se trate de
una irrevocabilidad absoluta y pactada, ante la revocación otorgada por el
mandante, el mandatario debe abstenerse de continuar utilizando las facultades
que le habían sido otorgadas, aún cuando – en definitiva – se demuestre
posteriormente en juicio que la revocación carecía de causa y el acto
eventualmente otorgado resulte válido. Entendemos que la única persona
habilitada para decidir si existía o no justa causa de revocación es el juez
competente.
La
revocación sin justa causa ha de hacer incurrir en responsabilidad al
poderdante[22]
si impide el otorgamiento del negocio jurídico al que se encuentra obligado y
para el que el poder fue convenido; aunque – es justo reconocerlo- dicha
responsabilidad surge del negocio base y no del apoderamiento.
En cambio, cuando la irrevocabilidad es relativa (como en
el supuesto de la encomienda de obtener un comprador para un inmueble) se torna
necesario pactar la irrevocabilidad con el único fin de que la revocación
anticipada dé origen a la obligación de indemnizar los daños y pagar la
comisión pactada. Pero ese pacto no impide que el mandante revoque, aún sin
expresar causa.[23]
De donde resulta que es imprescindible dejar constancia
de la irrevocabilidad cuando ella es relativa con el fin de que en el supuesto
de revocación se originen responsabilidades en quien así lo hace (p. ej: abonar
la comisión). Si la irrevocabilidad es absoluta, puede dejarse constancia,
aunque ello no es necesario ya que las responsabilidades han de surgir por el incumplimiento
del contrato base.
Cabe también señalar que el pacto de irrevocabilidad
puede estar incluido en el mismo instrumento de mandato o de poder, o estar
incluido en otro instrumento o en el contrato base.
En el ejemplo del boleto de compraventa con el precio
íntegramente pago puede ocurrir, en primer lugar, que al otorgarse el poder se
aluda al contrato base y se establezca la irrevocabilidad. En ese caso, se
trata de una irrevocabilidad absoluta, pactada y manifestada en el
apoderamiento.
Puede ocurrir, en segundo lugar, que al otorgarse el
poder nada se diga, pero se pacte esa irrevocabilidad en el boleto de
compraventa. Será entonces una irrevocabilidad absoluta y pactada pero en el
negocio base.
En tercer lugar, puede ocurrir que nada se diga, ni en el
apoderamiento, ni en el boleto de compraventa acerca de la irrevocabilidad. Se
tratará de una irrevocabilidad absoluta, pero no pactada que resulta de la
existencia de un negocio base.
VI.- La vigencia
post-mortem convenida o reconocida.[24]
A contrario de lo que dispone el inc. c) del art. 380, su
inc. b) dispone que "subsiste en caso de muerte del representado siempre
que ...", de donde se deduce que la norma no exige más que los requisitos
que enumera a continuación para que la representación continúe aún después de
fallecido el poderdante, sin necesidad
de que esa eficacia haya sido estipulada o manifestada en modo alguno.
Tampoco resulta ni
de esta norma ni de otra que exista un pacto de irrevocabilidad para que se dé
un caso de eficacia post-mortem.
De todas maneras, no parece inconveniente reconocer
instrumentalmente la existencia de la vigencia post-mortem del poder y los
motivos por los que ello es así. Nada lo impide.
VII.- Requisitos comunes
para la existencia de irrevocabilidad y de eficacia post-mortem.
Ambos incisos (el b) y el c) del art. 380) exigen, tanto
para la existencia de irrevocabilidad como de eficacia post-mortem dos
condiciones: Que el otorgamiento tenga relación con "actos especialmente
determinados"; y que "se otorguen en un interés legítimo".
a) Actos especialmente
determinados.
El art. 1.977 del código de antaño, en su redacción
originaria, disponía: "El mandato es irrevocable en el caso de que él
hubiese sido la condición de un contrato bilateral, o el medio de cumplir una
obligación contratada ..."
Esa redacción tenía la ventaja evidente, al decir
"es irrevocable", de no exigir que se hiciera referencia alguna en
dicho instrumento a la irrevocabilidad.
Por otro lado, establecía con precisión cuál era la causa
de la irrevocabilidad: "la condición de un contrato bilateral, o el medio
de cumplir una obligación contratada".
La reforma introducida por la ley 17.711 sustituyó la
norma y dispuso que "el mandato puede ser irrevocable siempre que sea para
negocios especiales...", de cuya redacción resulta que la especialidad
debería estar referida a los actos que se autoriza a realizar, mientras que la
redacción originaria vinculaba la especialidad a un contrato bilateral o a la
obligación contratada que debía ser cumplida, esto es, al llamado
"contrato base".
Esta modificación originó inconvenientes pues al referir
la redacción al acto de apoderamiento o de mandato y no al contrato base,
parecía que el poder (y el mandato en el caso de la irrevocabilidad relativa)
sólo pueden ser conferidos para un sólo acto o negocio jurídico especial.
Así, podría interpretarse que una vez celebrado un boleto
de compra y venta se puede otorgar un poder "irrevocable" con el
único objeto de elevar el contrato a escritura pública y transmitir el dominio,
con imposibilidad de incluir en él la realización de actos de administración o
conservatorios sobre el inmueble en cuestión. No se podría así autorizar al
comprador por boleto en el poder irrevocable para contestar demandas, pagar
impuestos o peticionar ante empresas
concesionarias de servicios públicos.
Creemos que esa no era la interpretación correcta pues
ninguna razón fundamenta tal restricción. La ratio legis, como hemos visto, se
encuentra en que la modificación de la naturaleza eminentemente revocable de la
representación sólo puede estar restringida por la existencia del llamado
"contrato base", esto es, el contrato que goza con plenitud del
principio "pacta sunt servanda".
La actual redacción persiste en el error al decir:
"siempre que haya sido conferido para actos especialmente
determinados".
De todas maneras, el plural sigue permitiendo afirmar que
"actos especialmente determinados" pueden ser varios. La ley no exige
que esos "actos especialmente determinados" sean uno solo. Y la ratio
legis sigue siendo la misma: el fundamento en un negocio irrevocable que debe
ser cumplido.
En cambio, en materia de eficacia post-mortem, la
legislación anterior no hacía referencia expresa a la exigencia de que el poder
hubiera sido otorgado para actos o negocios especiales.
De todas maneras, entendemos que lo que la ley actual no
permite (sin fundamento a la vista) es que un apoderado general pueda utilizar
el poder para dar cumplimiento -luego del fallecimiento del poderdante- a
negocios especiales ya concluidos por el propio poderdante antes de su
fallecimiento.
b) Interés legitimo.
Para permitir la vigencia post-mortem y la
irrevocabilidad tanto en materia de poderes como de mandatos resulta la
exigencia de que esa excepción se funde "en razón de un interés
legítimo".
Según la larga enumeración (repetida en ambos incisos),
ese interés legítimo bastaría que fuera: 1) Sólo del representante; 2) de un
tercero; 3) común a representante y representado; 4) del representante y un
tercero; y 5) del representado y un tercero. Con lo cual podríamos decir que
tiene que existir un interés legítimo de "alguien", a pesar de la palabra “solamente” incluida en el
texto, la cual parece referirse únicamente al caso del interés sólo del
representado.
Según nuestro parecer, la falta de precisión se origina
en haber abandonado la redacción original de Vélez Sársfield (perfectible, por
cierto) que apuntaba a la existencia del negocio base. Podría haberse dicho, simplemente, que la irrevocabilidad y la vigencia
post-mortem deben estar fundadas en la existencia de una obligación irrevocable
legítimamente constituida.
De
tal manera quedarían subsumidos ambos requisitos comunes: el negocio especial y
el interés legítimo en uno solo.
VIII.- Requisitos
especiales de la irrrevocabilidad.
A los requisitos comunes a ambos institutos (la eficacia
post-mortem y la irrevocabilidad) el legislador ha agregado dos requisitos para
el segundo.
a) El pacto.
Ya hemos hecho referencia anteriormente a este requisito
que surge de la expresión "un poder puede ser conferido de modo
irrevocable" contenida en el inc. c) del artículo en estudio.
b) La existencia de plazo
cierto.
El
requisito del plazo fue introducido en el art. 1.977 del código de antaño por
la ley 17.711 mediante la expresión "limitado en el tiempo", lo que
permitía que el plazo pudiera ser incierto, esto es, "fijado con relación
a un hecho futuro necesario, para terminar el día en que ese hecho necesario se
realice" (art. 568 del código de antaño).
La
nueva redacción exige que el plazo sea "cierto", que el código de
antaño definía en el art. 567: "cuando fuese fijado para terminar en
designado año, mes o día, o cuando fuese comenzado desde la fecha de la
obligación, o de otra fecha cierta."
El
código de hogaño no contiene definiciones semejantes. En el art. 871 del código
de hogaño encontramos que "el pago debe hacerse: ...b. si hay
un plazo determinado, cierto o incierto, el día de su vencimiento", de
donde podemos afirmar que el plazo sigue siendo un acontecimiento futuro que
necesariamente ha de ocurrir (a diferencia de la condición) en un momento
determinado (plazo cierto) o indeterminado (plazo incierto).
El
código de hogaño, a diferencia de la norma incorporada al código de antaño por
la ley 17.711 exige que el plazo sea "cierto".
En
este punto compartimos la crítica que formula Etchegaray cuando afirma que
"no es esencial para que se tipifique una representación irrevocable, que
el instrumento de la representación contenga una limitación respecto del tiempo
de vigencia de esa representación"[25],
para agregar: "La ley no puede exigir que las partes contratantes fijen
anticipadamente un plazo cierto a la representación irrevocable, si su
intención es que subsista hasta que se logre el cumplimiento total de las prestaciones
comprometidas por cada uno de los contratantes."[26]
Creemos
que el error del legislador consiste en no haber distinguido los supuestos de
irrevocabilidad absoluta de los de irrevocabilidad relativa.
Coincidimos
en que en algunos casos de irrevocabilidad absoluta, la introducción de la
vigencia temporal de la representación "obliga a practicar ... el arte de
la adivinación para incorporar a los poderes una fecha determinada, por simples
conjeturas".[27]
Estando el negocio concluido y restando sólo el cumplimiento de ciertas
obligaciones, la exigencia de un plazo a la representación resulta un requisito
superfluo y abusivo.
En
otros casos de irrevocabilidad absoluta, como el de los condóminos que acuerdan
vender un inmueble para concluir el condominio, el plazo ha de surgir por
conveniencia del negocio base (el convenio por el cual deciden vender
conjuntamente) y no del poder.
En
cambio, en los supuestos de irrevocabilidad relativa, como el de la
autorización al corredor inmobiliario para obtener un adquirente a un inmueble
en el que se lo podría facultar a firmar boleto de compraventa, la exigencia de
la mención de un plazo parece imprescindible.
IX.- La justa causa de
revocación.
En
este punto también coincidimos con Etchegaray en cuanto afirma con referencia a
la "justa causa de revocación" y a la exigencia de la limitación
temporal que "son reiteraciones de principios fundamentales de la
contratación civil y comercial y están lindando más con principios
constitucionales, inherentes a todas las personas, que con requisitos
documentales de una escritura en la que se otorga una representación
irrevocable. En otras palabras, el poderdante siempre tiene abierta la
posibilidad de recurrir a la justicia para demostrar la existencia de una justa
causa que posibilite la revocación de una representación pactada originalmente
como irrevocable."[28]
X.- Mandato post-mortem
exequendum.
Precedentemente
hemos hecho referencia a los supuestos del art. 380 inc. b) que refieren a la subsistencia de la representación luego de
la muerte del poderdante. También hemos hecho referencia a la remisión que
efectúa a la misma norma para los supuestos de mandato.
Distinto
es el supuesto si un mandato se otorga para tener vigencia sólo después del fallecimiento del mandante.
Un
ejemplo clásico es el del mandato para construir un monumento funerario en
memoria del mandante. Un ejemplo actual podría estar constituido por un
programador de computación que se obliga a develar ciertas claves informáticas
que permitirían a otras personas el acceso a determinados programas, sólo en
caso de su propio fallecimiento. Un ejemplo relativamente habitual podría estar
constituido por el escritor que entrega una obra a su editor para que éste la
resguarde y la publique sólo después del fallecimiento del autor.
Conforme con el art. 2.462 del código de hogaño "las
personas humanas pueden disponer libremente de sus bienes para después de su
muerte, respetando las porciones legítimas establecidas en el Título X de este
Libro, mediante testamento otorgado con las solemnidades legales; este acto
también puede incluir disposiciones extrapatrimoniales."
Cabe destacar que el testamento no es el único medio
legal de disponer para después de la muerte. Un ejemplo está constituido por la
conformidad para la ablación de órganos (ley Ley 21.541 y ccs.). En el código
de hogaño existen algunos pactos que constituyen actos de disposición para
después de la muerte como el incluido en el art. 2.132 cuando establece con
relación al usufructo "... sin derecho de acrecer, excepto si en el acto
constitutivo se prevé lo contrario."
De igual manera, el art. 1.546 del
código de hogaño prohíbe "las donaciones hechas bajo la condición suspensiva de producir efectos
a partir del fallecimiento del donante", pero no encontramos que esté
prohibido donar sujeto al plazo suspensivo
de producir efectos a partir del fallecimiento del donante.[29]
Tampoco lo exigen los arts. 106 y 139 para la
designación de tutores, curadores y apoyos para los hijos del otorgante en
previsión de su propio fallecimiento.
Estas citas tienen por fin asentar que cuando el artículo
1.330 del código de hogaño (cuya fuente es el 1.983 del código de antaño)
dispone que "el mandato destinado a ejecutarse después de la muerte del
mandante es nulo si no puede valer como disposición de última voluntad" no
resulta extraño a nuestra legislación civil ni exige que el acto deba ser
otorgado bajo forma testamentaria.
Resulta inimaginable que así lo exigiera puesto que el
mandato es un contrato que exige la existencia de dos o más partes (art. 957
del código de hogaño) lo que resulta imposible en un testamento, conforme con
el art. 2.465 del mismo código que dispone: "No es válido el testamento
otorgado conjuntamente por dos o más personas."
Ya no es válido sostener que la norma (el art. 1330 Cód.
Civ. y Com.) se refiere a la representación y no al mandato, toda vez que el
código de hogaño ahora separa las normas respectivas y la que comentamos se
refiere específicamente al mandato.
Para comprenderla diremos que vigente el código de
antaño, la doctrina se encontraba dividida en la interpretación del artículo
1.983 del código anterior.
Para una primera posición, que tiene su origen en los
primeros comentaristas de nuestro código civil, este mandato requiere forma testamentaria.[30]
Es Díaz de Guijarro, el que, citando afirmaciones de
Salvat, explica que la expresión “disposición de última voluntad” no se refiere
a la forma del acto, sino a su contenido
intrínseco. Esto es, el artículo (en su versión del código de antaño,
similar a la actual) exigía que la disposición fuera válida, por ejemplo, por
no afectar la legítima de los herederos, sin exigirse la forma testamentaria.[31]
En igual sentido, Vaz Ferreira afirma "que es válido
cualquier mandato para ejecutar después de la muerte, siempre que tenga por
objeto actos de los que pueden realizarse por intermedio de un representante y
que correspondan al ejercicio de derechos o facultades que no se extinguen por
la muerte del representado". Agrega: "existen muchas otras reglas
cuya violación también causaría nulidad. Sería evidentemente nulo cualquier
mandato por el cual el mandante tratara de hacer llegar cualquier parte de sus
bienes a alguien que es incapaz de adquirir en su sucesión (…)”[32]
Adherimos a esta última posición por entender que el
artículo 1.330 habla de mandatos inter vivos, esto es, que resultan de un
acuerdo de voluntades de origen contractual, con obligaciones recíprocas que,
tal como ya señalamos, es imposible introducirlo en una disposición
testamentaria. Interpretar que el artículo 1.983 exige forma testamentaria implicaría tanto como tornar su instrumentación
en imposible.
Entendemos también que nada obsta a que se otorgue un
mandato para que el mandatario cumpla las obligaciones que asumió en vida el
mandante, obligaciones que se encuentran sujetas al plazo suspensivo de ser
cumplidas a la fecha del fallecimiento del obligado.[33]
XI.- Dictado de sentencia que limita la capacidad de ejercicio.
a) Las nuevas normas.
Hemos hecho
referencia a la cuestión de la irrevocabilidad y de la eficacia post-mortem de
las representaciones, poderes y mandatos en el Código Civil y Comercial de la
Nación sancionado por la ley 26.944 ("el código de hogaño").
Esta legislación
refiere también a la extinción de las representaciones voluntarias y del
mandato en los supuestos de dictado de una sentencia de restricción a la
capacidad de las partes. Nos abocaremos entonces a la problemática, pero sólo
en el aspecto vinculado con dicha restricción en el otorgante, siempre a partir
de los conceptos ya expuestos. En especial, a partir de la distinción ya
señalada entre capacidad y discernimiento.
Las principales
normas que rigen la materia en el código de hogaño son las siguientes:
"ARTÍCULO 380.-
Extinción. El poder
se extingue: (...)h. por la pérdida de la capacidad
exigida en el representante o en el representado."
"ARTÍCULO 1329.-
Extinción del mandato. El
mandato se extingue: (...) e. por la (...) incapacidad del
mandante o del mandatario."
"ARTÍCULO 1333.-
Muerte o incapacidad del mandatario y del mandante. Producida la muerte o
incapacidad del mandatario, sus herederos, representantes o asistentes que tengan
conocimiento del mandato deben dar pronto aviso al mandante y tomar en interés
de éste las medidas que sean requeridas por las circunstancias.
Si se produce la
muerte o incapacidad del mandante, el mandatario debe ejecutar los actos de
conservación si hay peligro en la demora, excepto instrucciones expresas en
contrario de los herederos o representantes."[34]
Veremos
que si bien el código de hogaño presenta algunos avances en la materia, muchos
aspectos no se encuentran legislados con claridad.
b) Primera premisa: La normativa se refiere a
"capacidad" y no a la mera pérdida del discernimiento.
Cabe
analizar, con carácter previo, si las referencias a "capacidad" y a "incapacidad" en los artículos
transcriptos hacen referencia sólo a ella o también a la pérdida del discernimiento suficiente. Sabemos que
la legislación es muy imprecisa al respecto.
Entendemos,
siguiendo a la escasa doctrina existente en la materia manifestada durante la
vigencia del código de antaño[35],
que los artículos 380, 1329 y 1333 citados se refieren únicamente a las
restricciones a la capacidad declarada y no a la mera pérdida por tiempo más o
menos prolongado del discernimiento. Lo contrario podría generar enormes
situaciones de inseguridad jurídica.
Por ello afirmamos que el
discernimiento del otorgante es necesario al tiempo del otorgamiento y no al
tiempo de su ejercicio, pues si se tratase sólo de la pérdida del
discernimiento tendríamos que preguntarnos acerca cuán grave habría de ser dicha
pérdida para producir la caducidad. ¿Podría significar que el mandato ha
caducado por el mero hecho de que el mandante haya tenido una indisposición
transitoria? Indudablemente, no.
Ante la pérdida del
discernimiento necesario de una persona para desenvolverse por sí misma en
sociedad, lo que corresponde es la apertura de un régimen de protección.
Entretanto, tanto los apoderados como los mandatarios deben actuar de
conformidad con la previsión del art. 1.333 in fine, esto es, cuidando de los
intereses del otorgante.
Lo dicho, sin dejar de advertir
acerca de las previsiones del art. 174, inc. 2°, del Cód. Penal Argentino. Él
se refiere al delito llamado de "circunvención de incapaz". La norma
dispone así: "Sufrirá prisión de dos a seis años: (...) 2°) El que abusare
de las necesidades, pasiones o inexperiencia de un menor o de un incapaz,
declarado o no declarado tal,[36]
para hacerle firmar un documento que importe cualquier efecto jurídico, en daño
de él o de otro, aunque el acto sea civilmente nulo." Cuestión no menor y
sobre la cual el notario debe tener especial cuidado.[37]
c) Segunda premisa: En la legislación vigente no
existen "incapaces".
También
cabe señalar con carácter previo que entendemos que en nuestra legislación
civil no existen "incapaces"
a pesar de lo dispuesto en los artículos 24 y 32 del código de hogaño y a
innumerables artículos que hacen referencia a esta categoría de personas
humanas.
Sostenemos su inexistencia en virtud
de que la Convención de los Derechos del
Niño y la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, entre
otras, exigen la formulación de un régimen de capacidad de ejercicio de todas
las personas humanas adecuado a sus contenidos. Así, existen capacidades de
ejercicio que tienen todas y cada una de las personas (más allá de deficiencias
mentales o intelectuales[38]
o de su falta de madurez o de otras condiciones tales como adicciones,
prodigalidad, consecuencias de sentencias penales, etc. que eventualmente la
aquejen) que no le pueden nunca ser quitadas. Ellas se vinculan principalmente
con el derecho a expresar su opinión y a que esa opinión sea debidamente tenida
en cuenta.[39]
d) Tercera
premisa: Pérdida de la capacidad "exigida".
Conforme con el art. 380 inc. h), ya
citado, el poder se extingue "por la pérdida de la capacidad exigida en el
representante o representado." Igual disposición existe en materia de
mandatos (art. 1.329 inc. e)
La redacción supera lo dispuesto en
el art. 1984 del código de antaño que prescribía que "La incapacidad del mandante o mandatario que hace
terminar el mandato, tiene lugar siempre que alguno de ellos pierde, en todo o
en parte, el ejercicio de sus derechos".
Esta última redacción resultaba
errónea pues una interpretación literal podía llevar a interpretar que
cualquier limitación a la capacidad de ejercicio producía la caducidad de todos
los mandatos, cualquiera fuere su objeto.
En otra oportunidad[40]
dijimos: “Comenzamos por descartar una interpretación literal del artículo que
llevaría a concluir que la incapacidad en todo o en parte del mandante o
mandatario acarrearía siempre la caducidad completa del mandato. Sin duda, no
es ése el espíritu de la norma, ya que dentro del régimen velezano tradicional,
en el que la declaración de demencia transformaba a la persona involucrada en
un incapaz absoluto de hecho (art. 54 inc. 3° del Código Civil), se analizaban
igualmente situaciones en las cuales el otorgante del mandato o del poder
sufría una incapacitación que no resultaba absoluta o que no tenía vinculación
con el objeto del mandato. En tal sentido se ha dicho: "que en modo alguno
la quiebra del mandante podría determinar la conclusión de un mandato destinado
sólo a otorgar o cumplir un acto de familia, ni tampoco el que fuere conferido
para intervenir en las acciones de filiación o para situaciones derivadas de
las relaciones matrimoniales, como sería la acción de divorcio…"[41]
Iguales argumentos se podían
esgrimir en base a la situación de los penados (art. 12 del Cód. Penal) y de
las personas inhabilitadas (art. 152 bis del código de antaño).
Queda entonces afirmar que -como
regla general-[42] sólo
caducan por restricción a la capacidad de ejercicio de los otorgantes los
poderes y mandatos cuando la restricción dictada impide al otorgante el
ejercicio por sí mismo de los actos jurídicos que conforman el objeto del poder
o del mandato.
e) Casos
de subsistencia de mandatos y poderes a una declaración judicial de restricción
al ejercicio de la capacidad.
Desde estas premisas de que no existen
"incapaces" y de que la normativa en cuestión refiere a las
restricciones a la capacidad de ejercicio y no a la mera pérdida del
discernimiento, dividiremos el estudio en tres supuestos diferentes: En primer
lugar, el de subsistencia por peligro en la demora; en segundo lugar, el de la
posibilidad de la subsistencia de poderes y mandatos (del tipo que subsisten a
la muerte del otorgante) frente al dictado de una sentencia de restricción a la
capacidad de ejercicio, aún cuando no existiese peligro en la demora; en tercer
lugar, finalmente, al de mandatos y poderes conferidos en previsión de la
eventual pérdida del discernimiento y de la capacidad del mandante o del
poderdante.
1.- Caso de subsistencia por existir peligro en la
demora.
Es difícil imaginar el supuesto en la
práctica. Por hipótesis, la persona que ha sido restringida en su capacidad de
ejercicio, lo ha sido en el marco de una causa judicial, con intervención de
los órganos pertinentes. Por tanto, parece imposible que no se hayan tomado,
dentro de ese marco, las medidas necesarias de apoyo y protección, de manera
tal que resulte peligroso que el apoderado no actúe.
El artículo en
cuestión se encuentra incluido dentro de la regulación del mandato y no en el de
la representación. De todas maneras, nada obstaría a la utilización
extraordinaria por existir peligro en la demora en el supuesto de mandato con
representación.
Las previsiones
al respecto del art. 1.333 del código de hogaño son claras en cuanto a que la
norma es aplicable "excepto instrucciones expresas
en contrario de los (...) representantes." Nótese que del artículo suprimimos
la palabra “herederos” porque en este caso de restricción a la capacidad no
existen. Las instrucciones en contrario, en este caso, podrían provenir del
régimen de apoyos, de los representantes designados al efecto o del Ministerio
Público.
2.- Subsistencia aún cuando no existe peligro en la demora
Precedentemente
hemos estudiado los supuestos previstos en los incisos b) y c) del art. 380 del
código de hogaño. Ellos refieren, respectivamente, a las excepciones a la
caducidad de los poderes por la muerte del mandante, por un lado; y por el
otro, a las excepciones a la posibilidad de que el mandante los revoque.
También estudiamos la remisión que efectúa con relación al mandato el art.
1.330 del mismo cuerpo legal.
Sorprende, al menos a primera
vista, no encontrar en este cuerpo legal (como tampoco se encontraban en el
código de antaño) normas que refieran a la subsistencia del poder y, quizás del
mandato, a la restricción de la capacidad de ejercicio del otorgante.
Cabe preguntarse entonces si se
trata de un olvido del legislador o a que éste considera que en el supuesto del
dictado de una sentencia de restricción a la capacidad de ejercicio que impida
a la persona involucrada otorgar por sí determinados actos que éste previamente
ha incorporado a un poder conferido a determinada persona, importan siempre la
caducidad del poder de representación.
Decimos "importan
siempre" pues ninguna duda cabe de que -por norma general- caducan. La
pregunta que aquí nos formulamos es si otorgado un poder en interés de alguna
de las personas detalladas en el inc. b) del art. 380, esto es, en interés
legítimo de alguno de ellos, el poder también caduca ante la sentencia de
restricción a la capacidad de ejercicio del otorgante que afecta el
otorgamiento de ese tipo de actos.
Cuando estudiamos precedentemente
los supuestos de irrevocabilidad aclaramos que ella puede ser
"absoluta" (cuando esa irrevocabilidad obedece a una estipulación que
goza de la irrevocabilidad propia de los contratos, esto es, el "pacta
sunt servanda") o "relativa" (cuando ello no ocurre, esto es y
por ejemplo, cuando el negocio base no goza de dicha irrevocabilidad como en el
mandato).
Paralelamente, en
el supuesto de la restricción a la capacidad de ejercicio del poderdante,
creemos que constituiría una incongruencia que ante un negocio base que goza de
la irrevocabilidad emanada del concepto de que los pactos se hacen para ser
cumplidos, ocurriera la caducidad de la representación al decretarse la
restricción "suficiente" a la capacidad de ejercicio del otorgante.
En abono de esta tesis puede argumentarse que si existen supuestos de excepción
a la caducidad de la representación por muerte del poderdante, de igual manera
tendría que haberlas para el supuesto de restricción a la capacidad de
ejercicio.
De aceptarse esta postura, caben
dos advertencias: La primera consiste en reiterar la vigencia del art. 174 inc.
2 del código penal que ya hemos comentado. La segunda: que más allá de la
necesidad de actualizar los códigos procesales a las nuevas normativas de
fondo, según el art. 623 del Cód. Proc. Civ. y Com. de la provincia de Buenos
Aires, en casos de restricción a la capacidad de ejercicio se decreta la
inhibición general de bienes de la persona involucrada desde el inicio del
proceso "cuando la demencia apareciere notoria e indudable"[43]
De esta manera,
la inscripción de una medida cautelar de este tipo, en el supuesto de inmuebles
y bienes registrables, ha de impedir el otorgamiento de actos en base al poder
conferido, por lo que deberá recurrirse al levantamiento de la medida cautelar
a los fines de cumplir con la obligación asumida antes de que la persona se
encontrase involucrada en tal proceso.
En nuestra opinión no puede
subsistir la representación en el supuesto de que el contrato base no goce de
dicha obligatoriedad (ejemplos: contrato de mandato o cualquier otro contrato
en el que el otorgante del poder tiene la facultad de revocarlo a su sólo
arbitrio), a excepción de los supuestos previstos en los arts. 60 y 139 del
Cód. Civ. y Com.
Un caso especial es el del aporte
de bienes a un fideicomiso. En este caso, el fiduciante lo hace con el fin del
cumplimiento de una manda, la que subsiste aún en caso de declaración de
restricción a su capacidad de ejercicio.[44]
3.- Mandatos y poderes conferidos en
previsión de la eventual pérdida del discernimiento o de la capacidad del
mandante o del poderdante. (Arts. 60 y 139 del CCCN).
Se los suele denominar “poderes preventivos”[45],
aunque también puede tratarse de mandatos a los que alude el art. 60 del Cód.
Civ. y Com.
La legislación nacional.
El art. 60 del código de hogaño
determina que “La persona plenamente
capaz puede anticipar directivas y conferir mandato respecto de su salud y en
previsión de su propia incapacidad. Puede también designar a la persona o
personas que han de expresar el consentimiento para los actos médicos y para
ejercer su curatela. Las directivas que impliquen desarrollar prácticas
eutanásicas se tienen por no escritas.
Esta declaración de
voluntad puede ser libremente revocada en todo momento."
Además,
el art. 139 del mismo cuerpo legal consigna que “La persona capaz puede designar, mediante una directiva anticipada, a
quien ha de ejercer su curatela.”
El tema lo hemos desarrollado en
otras oportunidades[46] y
quizás ha de merecer un nuevo estudio in extenso. Consignaremos acá un pequeño
resumen de la materia vinculado sólo al otorgamiento de poderes y mandatos
dentro de lo que se ha dado en llamar "derecho de autoprotección" o
“directivas anticipadas”.
Ambas normas constituyeron un gran
avance frente a un requerimiento social novedoso y llamativo que los notarios recibimos
a diario. Empero, adelantamos, que la regulación no contempla diversos aspectos
y, por ello, surgen dudas que se suscitan en la práctica.
La materia en comentario no sólo
afecta al dogma tradicional de que los poderes y los mandatos caducan con la
restricción a la capacidad de ejercicio de los otorgantes, sino también a una
valla que siempre se tuvo por infranqueable en materia de representación: la
premisa de que existen actos "personalísimos" cuyo otorgamiento no
puede ser otorgado por medio de representantes, como los testamentos.[47]
Las cuestiones de salud siempre han sido incluidas
entre las cuestiones personalísimas. Por ello, el art. 60 importa un cambio de
paradigma en la materia.
Si bien la redacción sólo apunta a "conferir
mandato respecto de su salud", el contenido de los poderes y mandatos en
previsión de la pérdida de la capacidad de ejercicio (o meramente del
discernimiento necesario) puede ser mucho más amplio. En general, este tipo de
previsiones no puede tener limitaciones en cuanto a su objeto y puede referirse
tanto a cuestiones patrimoniales como extra patrimoniales.
Más allá de que no existe norma que restrinja el otorgamiento
de este tipo de poderes y mandatos a cuestiones de salud, la propia redacción
del artículo, en cuanto consigna "y en previsión de su propia
incapacidad", sumado a la redacción del citado art. 139 citado, lleva a
admitir que ese tipo de previsiones puede corresponder a cualquier cuestión de
la vida humana. De igual manera, si el código de hogaño admite la designación
del propio curador en previsión de una eventual declaración de “incapacidad”,
la temática está referida a todas las cuestiones de la vida pues en este tipo
de actos existe la posibilidad de condicionar y de instruir (ver art. 106 Cód. Civ.
y Com.)
También cabe destacar que la vigencia de este tipo de
mandas no está limitada a la "incapacidad" (la declaración judicial
de restricción a la capacidad de ejercicio) sino que pueden ser otorgados,
precisamente, en previsión de la mera pérdida del discernimiento.
En tal sentido, la legislación de la provincia
canadiense de Quebec establece que cuando los mandatos otorgados con este fin
son suficientes, no se abre proceso alguno de restricción a la capacidad de
ejercicio.[48] Es decir que en principio el procurador del Estado sólo actúa
cuando los mandatos son insuficientes.
Este
concepto no es extraño a nuestra legislación. En efecto, es posible asimilar la
situación al régimen que determina el actual Cód. Civ. y Com. en relación a la
persona del ausente. El artículo 79 del código de hogaño establece, al igual
que lo hacía el artículo 15 de la ley 14.394, que no es necesario designar un
curador a los bienes del ausente si ha dejado apoderado, salvo que sus poderes
fueran insuficientes o no desempeñara convenientemente el mandato. Señalamos,
en oportunidad de comentar esta norma, que la previa designación por parte
del ausente de un representante voluntario con poderes suficientes,
torna innecesaria la declaración de ausencia, ya que se encuentran protegidos
sus intereses, de acuerdo a su propia voluntad.[49]
Con respecto a la extinción del poder, el artículo
380, inc. f) la dispone para la declaración de ausencia del representante, y no lo hace para la
declaración de ausencia del representado, como en el caso de muerte presunta.
El artículo 1.329 dispone la extinción del mandato en caso de muerte o
incapacidad del mandante o mandatario (inciso e), sin referencia alguna a la
ausencia o presunción de fallecimiento.
Con igual razonamiento, cabe sostener la subsistencia
de poderes y mandatos otorgados con anterioridad a la pérdida o disminución del
discernimiento del poderdante o mandante, mientras una sentencia judicial no
los declare extinguidos. Más aún cuando la situación ha sido prevista en dichos
instrumentos. De dictarse una sentencia que limite la capacidad del
otorgante, el juez debería evaluar la conveniencia o no de extinguir dicho
poder o mandato, de acuerdo al grado de restricción y demás circunstancias del
caso. Estos mandatos y poderes pueden constituir el régimen de apoyos (art. 43
del Cód. Civ. y Com.) previstos por el propio otorgante.
Advertimos que el fideicomiso tradicionalmente ha
sido señalado como una herramienta eficaz para el cumplimiento de mandas en
previsión de una eventual declaración restricción a la capacidad del
fiduciante. Claro que en este caso esas mandas quedan limitadas a aspectos
patrimoniales.
En la legislación extranjera.
Recientemente hemos conocido algunas normas dictadas fuera de nuestro
país muy relevantes para el tema que estudiamos. Especialmente, por avanzar en disposiciones
detalladas de las que carece nuestra legislación. Apuntaremos algunas normas
incluidas en ellas.
En la República de Perú en el año 2018 entró en vigencia el Decreto
Legislativo 1384 “que reconoce y regula la capacidad jurídica de las personas
con discapacidad en igualdad de condiciones”.
Esta norma incorpora al código civil, entre otros, los siguientes
artículos:
“Art. 659-D.- Designación de los apoyos. La persona
mayor de edad que requiera de apoyos para el ejercicio de su capacidad jurídica
puede designarlo ante un notario o un juez competente.”
“Art. 659-F.- Designación de apoyos a futuro. Toda
persona mayor de 18 años de edad puede designar ante notario el o los apoyos
necesarios en previsión de requerir en el futuro asistencia para el ejercicio
de su capacidad jurídica. Asimismo, la persona puede disponer en qué personas o
instituciones no debe recaer tal designación, así como la forma, alcance,
duración y directrices del apoyo a recibir. En el documento debe constar el
momento o las circunstancias en que su designación de apoyos a futuro surte
efeciacia.”
En la República de Colombia el 26 de
agosto de 2019 se sancionó la ley 1996, que en su art. 47 establece que “Entre las acciones que pueden adelantar las
personas de apoyo para la celebración de actos jurídicos están los siguientes,
sin perjuicio de que se establezcan otros adicionales según las necesidades y
preferencias de cada persona: (…) 3. Representar a la persona en determinado
acto jurídico….” El art. 48, a su vez, dispone: “La persona de apoyo representará a la persona titular del acto sólo en
aquellos casos en donde exista un mandato expreso de la persona titular para
efectuar uno o varios actos jurídicos en su nombre y representación….”
En el Reino de España el 2 de junio
de 2021 se sancionó la ley 8/2021 “por la que se reforma la legislación civil y
procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su
capacidad jurídica.”
De
su amplio, prolijo y novedoso articulado transcribimos las siguientes normas: “CAPÍTULO
II. De las medidas voluntarias de
apoyo. Sección 1.ª
Disposiciones generales. Artículo 254. Cuando se prevea razonablemente
en los dos años anteriores a la mayoría de edad que un menor sujeto a patria
potestad o a tutela pueda, después de alcanzada aquella, precisar de apoyo en
el ejercicio de su capacidad jurídica, la autoridad judicial podrá acordar, a
petición del menor, de los progenitores, del tutor o del Ministerio Fiscal, si
lo estima necesario, la procedencia de la adopción de la medida de apoyo que corresponda
para cuando concluya la minoría de edad. Estas medidas se adoptarán si el mayor
de dieciséis años no ha hecho sus propias previsiones para cuando alcance la
mayoría de edad. En otro caso se dará participación al menor en el proceso,
atendiendo a su voluntad, deseos y preferencias.
Artículo
255. Cualquier persona mayor de edad o menor emancipada en previsión o
apreciación de la concurrencia de circunstancias que puedan dificultarle el
ejercicio de su capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás,
podrá prever o acordar en escritura pública medidas de apoyo relativas a su
persona o bienes.
Podrá
también establecer el régimen de actuación, el alcance de las facultades de la
persona o personas que le hayan de prestar apoyo, o la forma de ejercicio del
apoyo, el cual se prestará conforme a lo dispuesto en el artículo 249.
Asimismo,
podrá prever las medidas u órganos de control que estime oportuno, las
salvaguardas necesarias para evitar abusos, conflicto de intereses o influencia
indebida y los mecanismos y plazos de revisión de las medidas de
apoyo, con el fin de garantizar el respeto de su voluntad, deseos y
preferencias.
El Notario
autorizante comunicará de oficio y sin dilación el documento público que
contenga las medidas de apoyo al Registro Civil para su constancia en el
registro individual del otorgante.
Solo en
defecto o por insuficiencia de estas medidas de naturaleza voluntaria, y a
falta de guarda de hecho que suponga apoyo suficiente, podrá la autoridad
judicial adoptar otras supletorias o complementarias.
Sección 2.ª De los poderes y mandatos preventivos.
Artículo
256. El poderdante podrá incluir una cláusula que estipule que el poder
subsista si en el futuro precisa apoyo en el ejercicio de su capacidad.
Artículo 257. El poderdante podrá otorgar poder solo
para el supuesto de que en el futuro precise apoyo en el ejercicio de su
capacidad. En este caso, para acreditar que se ha producido la situación de
necesidad de apoyo se estará a las previsiones del poderdante. Para garantizar
el cumplimiento de estas previsiones se otorgará, si fuera preciso, acta
notarial que, además del juicio del Notario, incorpore un informe pericial en
el mismo sentido.
Artículo
258. Los poderes a que se refieren los artículos anteriores mantendrán su
vigencia pese a la constitución de otras medidas de apoyo en favor del
poderdante, tanto si estas han sido establecidas judicialmente como si han sido
previstas por el propio interesado.
Cuando
se hubieren otorgado a favor del cónyuge o de la pareja de hecho del
poderdante, el cese de la convivencia producirá su extinción automática, salvo
que medie voluntad contraria del otorgante o que el cese venga determinado por
el internamiento de este.
El
poderdante podrá establecer, además de las facultades que otorgue, las medidas
u órganos de control que estime oportuno, condiciones e instrucciones para el
ejercicio de las facultades, salvaguardas para evitar abusos, conflicto de
intereses o influencia indebida y los mecanismos y plazos de revisión de las medidas
de apoyo, con el fin de garantizar el respeto de su voluntad, deseos y
preferencias. Podrá también prever formas específicas de extinción del poder.
Cualquier
persona legitimada para instar el procedimiento de provisión de apoyos y el
curador, si lo hubiere, podrán solicitar judicialmente la extinción de los
poderes preventivos, si en el apoderado concurre alguna de las causas previstas
para la remoción del curador, salvo que el poderdante hubiera previsto otra
cosa.
Artículo
259. Cuando el poder contenga cláusula de subsistencia para el caso de que el
poderdante precise apoyo en el ejercicio de su capacidad o se conceda solo para
ese supuesto y, en ambos casos, comprenda todos los negocios del otorgante, el
apoderado, sobrevenida la situación de necesidad de apoyo, quedará sujeto a las
reglas aplicables a la curatela en todo aquello no previsto en el poder, salvo
que el poderdante haya determinado otra cosa.
Artículo
260. Los poderes preventivos a que se refieren los artículos anteriores habrán
de otorgarse en escritura pública.
El Notario
autorizante los comunicará de oficio y sin dilación al Registro Civil para su
constancia en el registro individual del poderdante.
Artículo 261.
El ejercicio de las facultades representativas será personal, sin perjuicio de
la posibilidad de encomendar la realización de uno o varios actos concretos a
terceras personas. Aquellas facultades que tengan por objeto la protección de
la persona no serán delegables.
Artículo 262.
Lo dispuesto en este capítulo se aplicará igualmente al caso de mandato sin
poder.
Artículo
1732: «El mandato se acaba: (…) 3.º Por muerte o por
concurso del mandante o del mandatario. 4.º Por el establecimiento en relación
al mandatario de medidas de apoyo que incidan en el acto en que deba intervenir
en esa condición. 5.º Por la constitución en favor del mandante de la curatela
representativa como medida de apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica,
a salvo lo dispuesto en este Código respecto de los mandatos preventivos.»
X- Consectarios
1. Es un
acierto del código de hogaño regular de manera separada la
“representación" y el “mandato”. También lo es la distinción clara
entre "irrevocabilidad" (acto jurídico) y "eficacia
post-mortem" (hecho jurídico). Sin embargo, dentro de la regulación del
mandato, debió efectuar algunas distinciones específicas en relación a la
irrevocabilidad, en lugar de remitir sin más trámite al régimen de
representación. Igualmente debió regularse en materia de subsistencia del poder
y del mandato, para el supuesto de pérdida del discernimiento y restricción a
la capacidad de ejercicio del otorgante, siguiendo los lineamientos de las
normas internacionales y del Derecho Comparado.
2. El principio general en
materias de poderes y mandatos es su carácter revocable, y su extinción a la
muerte del poderdante y mandante. Sin embargo existen excepciones, reguladas en
los artículos 380 inc. b) y c) y 1330 del código de hogaño.
3. La irrevocabilidad puede ser
absoluta o relativa. La irrevocabilidad “absoluta” deriva del contenido propio del contrato base y se da
únicamente en el supuesto en que ese contrato base impida al otorgante
extinguir la relación por su sola voluntad. En este caso no es necesario que
haya sido convenida. La irrevocabilidad “relativa”,
en cambio, es la que tiene sustento en un negocio que el otorgante puede
extinguir ex nunc. Aquí resulta necesario pactar la irrevocabilidad. Si bien
ella no impide que el mandante revoque anticipadamente el mandato, dará lugar a la obligación de indemnizar los
daños y pagar las sumas acordadas. Cabe afirmar que el mandato solo puede ser
irrevocable en el caso en que se trate de una irrevocabilidad relativa.
4. La vigencia post-mortem y
la irrevocabilidad tanto en materia de poderes como de mandatos deben estar
fundadas en la existencia de una obligación irrevocable legítimamente
constituida. Ello comprende dos requisitos comunes: que el otorgamiento se
refiera a actos especialmente determinados y que se otorgue en un interés
legítimo.
5. A los requisitos comunes a ambos
institutos el inciso c) del artículo 380 agrega para el caso de irrevocabilidad
la exigencia del plazo cierto. Sin embargo, en el supuesto de irrevocabilidad
absoluta esta exigencia resulta superflua y abusiva ya que el plazo surge del
negocio base La determinación de un plazo a la representación parece necesaria,
en cambio, en la irrevocabilidad relativa.
6. La parte final del
artículo 1.330 del código de hogaño no se refiere a la forma testamentaria sino
al contenido intrínseco del acto.
7. Cabe afirmar que los
artículos 380 (inciso h), 1329 (inciso e) y 1333 del código de hogaño aluden a las restricciones a la capacidad
declaradas judicialmente y no a la mera pérdida del discernimiento.
8. La
caducidad del mandato o del poder como consecuencia de la restricción a la
capacidad de ejercicio del otorgante, únicamente procede cuando la sentencia le
impide la realización de los actos jurídicos que conforman el objeto del poder o del mandato.
9. Así como existen supuestos de excepción a la caducidad de la
representación por muerte del poderdante, nada obsta a que se admita su
subsistencia para iguales supuestos en caso de restricción a su capacidad de
ejercicio.
10. Los artículos 60 y 139 del Cód. Civ. y Com. otorgan sólido
sustento a la validez de mandatos y poderes conferidos con
el fin de que sean ejercidos en oportunidad de la eventual pérdida del
discernimiento y de la capacidad del mandante o del poderdante. La sanción en
el derecho comparado de normas más detalladas, desnuda la necesidad de la
ampliación en la República Argentina de la normativa al respecto. La lectura de
leyes extranjeras ilustra acerca de dicho vacío legal.
[1] LAMBER,
Rubén A. "Representación, poder y mandato" en Revista Notarial 898,
p. 638.
[2] LAMBER, ob.
cit. p. 665.
[3] En
"Código Civil y Comercial, Comentado, Anotado y Concordado" Eduardo
Gabriel Clusellas Coordinador. Astrea-FEN Editora Notarial. T.II. Pág. 83.
Buenos Aires - Bogotá 2015.
[4] Fernando J.
López de Zavalía. Teoría de los Contratos. Parte General. Víctor P. de Zavalía
- Editor. Buenos Aires. 1975. pág. 357.
[5] Ob. cit.
pte. gral. pág. 358.
[6] “(…) en la revocación por medio de un acto jurídico unilateral, el
mandante extingue la relación jurídica porque así lo desea o lo ha resuelto,
mientras que la muerte, si bien es un hecho que normalmente produce la
extinción del mandato, provocando su ineficacia ulterior, no trasunta expresión
alguna de voluntad contraria al mandato por parte del mandante, ni exterioriza
acto jurídico alguno, porque precisamente, no es acto jurídico, es sólo un
hecho que produce efectos extintivos (art. 896)” Código Comentado Augusto C.
Belluscio y coordinada por Eduardo A. Zannoni, Astrea, Ciudad de Buenos Aires,
2004. 438.
[7] MASNATTA,
Héctor. “El mandato irrevocable” p. 25. Ed. Abeledo-Perrot. Buenos Aires.
SPOTA, Pág. 260.
[8] Ob. cit. 283.
[9] Art. 1.963
del código de antaño.
[10] Otro caso de
posibilidad de desistimiento o revocación unilateral permitida sería el de que
una de las partes se hubiera reservado la facultad de arrepentimiento
("rescisión unilateral prevista" en la terminología de López de
Zavalía, ob. cit. pte. gral. pág. 359), aunque este no sería estrictamente un
caso de incumplimiento unilateral del contrato, pues ese arrepentimiento ya
está previsto en el propio contrato.
[11] “Conforme
con el art. 1.970, el principio general en materia de revocación del mandato es
el de que atañe al mandante el derecho potestativo de “revocar el mandato
siempre que él quiera, y obligar al mandatario a la devolución del instrumento
donde conste el mandato”” Alberto G. Spota. Luis F. P. Leiva Fernández
(actualizador) “Contratos. Instituciones de Derecho Civil” 2da. edición
actualizada y ampliada. La Ley. Pág. 258. “La muerte del mandante hace cesar el
mandato (art. 1963, inc. 3). No obstante, ese principio general …” (pág. 272)
[12] MARTÍNEZ
SEGOVIA, Francisco. “Mandatos irrevocables, póstumos y post mortem, teoría y
práctica” en Revista de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad
Nacional del Litoral. Santa Fe. 1961, pág. 141.
[13] Así, un
contrato de compraventa puede ser la base de la irrevocabilidad de un poder.
Pero si en ese contrato de compraventa quien otorga un poder se reserva la
facultad de rescindir el contrato unilateralmente, ese poder no puede resultar
irrevocable para esa parte.
[14] Empero, el total desinterés del otorgante no es requisito esencial de la
irrevocabilidad. Conf. ETCHEGARAY, ob. Cit. Revista Notarial 841, pág. 1302; y Esquemas pág. 56.
[15] El art. 383
inc. c) del código de hogaño no exige que el otorgante de la representación se
encuentre desinteresado para que el otorgamiento reúna las condiciones de
irrevocable. Tampoco lo requería el código de antaño.
[16] ob. cit.
pág. 84
[17] Palabra utilizada tanto en mandatos (art.
1.325) como en fideicomiso (art. 1.677). El mandato tiene por objeto la
realización de actos jurídicos (art. 1.319), lo que no excluye otras obligaciones
del mandatario (art. 1.324). En el contrato de fideicomiso (art. 1.666 y ss.)
el fiduciario debe actuar en su carácter de propietario fiduciario, lo que
implica también el otorgamiento de actos jurídicos, aunque no se agota su
actuación en ello.
[18] Nos
preguntamos si en el supuesto de que el fideicomiso se hubiese constituido con
el sólo fin de administrar determinados bienes el fiduciante podría revocar
anticipadamente el fideicomiso aún cuando no se hubiese reservado esa facultad.
Si el negocio subyacente en el fideicomiso es sólo de mandato parece ilógico
que el fiduciante que perdió confianza en el fiduciario no pueda revocar
anticipadamente la vigencia del fideicomiso aunque no se haya reservado
expresamente tal facultad. El negocio subyacente es el que determina el
funcionamiento de cada fideicomiso. Ver: Llorens, Luis R. Taiana de Brandi,
Nelly A. en: La Ley 1996-A, 1417 Cita Online: AR/DOC/8914/2001 y "El
fideicomiso a 10 años de la sanción de la ley 24.441" Llorens, Luis R. en:
DJ29/11/2006, 983 Cita Online: AR/DOC/3684/2006.
[19]
"Mantiene la posibilidad de revocar el fideicomiso, si expresamente se
hubiera previsto en el contrato, que -a diferencia del dominio revocable
previsto en los arts. 1965 a 1967- no tiene efecto retroactivo." Eduardo
Gabriel Clusellas en "Código Civil y Comercial ... " ob.cit. tomo 6
pág. 126.
[20] "El
"negocio fiduciario" es un conjunto de actos jurídicos diversos,
necesarios y útiles para el cumplimiento de una finalidad determinada, que se
logra por vía indirecta, ya sea por actos entre vivos o por disposiciones de
última voluntad, a partir de la constitución por el fiduciante, de un
patrimonio de afectación en cabeza del fiduciario, quien ejercerá la propiedad conforme las instrucciones recibidas, y
operará la atribución final de la propiedad plena a su destinatario."
Eduardo G. Clusellas y Carolina Ormaechea "Contratos con garantía
fiduciaria". Ed. Ábaco de Rodolfo de Palma. Buenos Aires. 2003. Pág. 51.
[21] Conf. Código Comentado Augusto C. Belluscio cit. pág. 390: “Pero tampoco
la irrevocabilidad es absoluta, porque puede mediar justa causa, y a falta de
coincidencia de los interesados sobre su configuración, ella debe ser dirimida
judicialmente”.
[22] Decimos
"poderdante" y no "mandante" puesto que entendemos que no
existe, en la medida expuesta, la irrevocabilidad absoluta en materia de
mandatos.
[23] “Queda, entonces, determinado que la simple expresión del mandante
estipulando que se compromete a no revocar el mandato no será obstáculo para
ello, porque tal promesa no crea un derecho en el mandatario; a lo sumo, su
quebrantamiento originará la facultad de pedir un resarcimiento”. Código
Comentado (Belluscio-Zannoni)… , ob. cit. Pág. 387.
[24] Un caso muy
especial de subsistencia del mandato a la muerte del mandante surge también del
segundo párrafo del art. 1.333 del código de hogaño: "... el mandatario debe
ejecutar los actos de conservación si hay peligro en la demora, excepto
instrucciones expresas en contrario de los herederos o representantes."
[25] ob. cit. t.
II. pág. 159.
[26] ob. cit. t.
II. pág. 160.
[27] ob. cit. t.
II. pág. 161.
[28] ob. cit.
pág. 161/2.
[29] Ver: di Castelnuovo, G.R. y Llorens, L.R.(2014). La donación con transmisión de dominio y entrega de posesión aplazadas: Solución a algunas dificultades que presenta la práctica de las donaciones en el nuevo Código Civil y Comercial. Revista notarial,120(978), 797.
[30] SEGOVIA, Lisandro; El Código Civil de la República Argentina, T° I,
Pablo E. Coni Editor. Buenos Aires. 1881, pág. 535; LLERENA, Baldomero;
Concordancias y Comentarios del Código Civil Argentino. La Facultad. Buenos
Aires, 1931, Tomo 6, pág. 254; MACHADO, José Olegario, Exposición y Comentario
del Código Civil Argentino, Talleres Gráficos Argentinos. Buenos Aires, tomo V,
pág. 314.
[31] Díaz de
Guijarro, Enrique. Jurisprudencia Argentina. 1947-IV, pág. 8 y ss.
[32] Vaz Ferreira, Eduardo; Mandato para ejecutar después de la muerte. En
Enciclopedia Jurídica Omeba. Apéndice. Tomo III. Ed. Driskill S.A. Buenos
Aires, 1979, pág. 597.
[33] Ver: Dodda, Zulma A. y Llorens, L. R (2020) Contrato de Donación y Entrega de Posesión sin Transferencia de dominio. Poder Especial con Efectos Post Mortem (Art. 380 Inc. B) CCYC). Cuaderno de apuntes notariales 183 mayo 2020. Pág. 32. Dodda, Zulma A. y Llorens, L. R. (2020) Contrato de Donación y Entrega de Posesión sin Transferencia de dominio. martes 4 de agosto de 2020 • ISSN 1666-8987 • Nº 14.903 • AÑO LVIII • ED 288.
[34] Acápite aparte han de merecer
los arts. 60 y 139 del código de hogaño dedicados a las “directivas
anticipadas”.
[35] "La
incapacidad a la cual se refiere el inc. 4° del artículo en comentario,
indudablemente, es la declarada judicialmente" (Código Comentado
Belluscio-Zannoni, ob. cit., p. 352).
[36] Se trata de
otro supuesto de una utilización impropia de la expresión "incapaz".
La posterior aclaración acerca de la necesidad o no de la declaración no deja
lugar a dudas.
[37] Ver a partir
de la pág. 385: Llorens, L.R.(2010). El notario y el análisis del
discernimiento de los otorgantes a la luz de la Convención sobre los Derechos
de las Personas con Discapacidad. Revista
notarial, (965), 375-393.
[38] Conforme
art. 2° CDPD
[39] Ver la
fundamentación en extenso en Rajmil, A.B. y Llorens, L.R.(2016). ¿Existen
personas humanas incapaces de ejercicio en el derecho civil argentino? Revista de derecho de familia y de las personas, 8(2), 145-152. Sólo destacamos
aquí que el propio código de hogaño contiene reglamentaciones incompatibles con
la categoría de "incapaces". Así, p. ej. en el supuesto de adicciones
o alteraciones mentales, una vez dictada la sentencia la persona involucrada mantiene el derecho
a solicitar por sí misma (capacidad de ejercicio) su revisión (art. 40).
[40]
"Mandatos y poderes a cumplir después de la declaración de
incapacidad" Llorens, Luis R. Rajmil, Alicia B.LA LEY 18/07/2012, 18/07/2012,
1
[41] Código Comentado…Belluscio Zannoni - ob. cit.
p. 444.
[42] Decimos como
"regla general" pues no caducan con la restricción a la capacidad de
ejercicio de los otorgantes los poderes y mandatos otorgados para ser ejercidos
en esa oportunidad tal como veremos (art. 60 del código de hogaño y
concordantes). Tampoco caducan, como veremos, en los supuestos que hemos
analizado en que cabe la subsistencia post-mortem.
[43] Art. 623 del
CPCC (Pcia de Buenos Aires): "Medidas precautorias. Internación. Cuando la
demencia apareciere notoria e indudable, el juez de oficio, adoptará las
medidas establecidas en el art. 148 del Código Civil, decretará la inhibición
general de bienes y las providencias que crea convenientes para asegurar la
indisponibilidad de los bienes muebles y valores. (...)" En el resto de
las provincias argentinas existen normas semejantes que -obviamente- deben ser
rectificadas tanto en su terminología como en sus alcances. Sin embargo, el
dictado de medidas cautelares de protección, difícilmente (según imaginamos)
sea eliminado.
[44] Salvo,
obviamente, que se decretara la declaración de nulidad del aporte por carencia
del discernimiento del aportante conforme con el art. 45 del código de hogaño.
[45] Ver:
“Vigencia de los Poderes Preventivos en el Derecho argentino. Uno de los
sistemas de apoyo al ejercicio de la capacidad jurídica.” Arévalo, Enrique
Jorge. En Revista del Colegio de Escribanos de la Provincia de Santa Fe. 2da.
Circ. Instituto de Derecho e Integración. Nro. 12, año 9, Pág. 30.
[46] Ver:
"Mandatos y poderes a cumplir después de la declaración de
incapacidad" Llorens, Luis R. Rajmil, Alicia B. LA LEY 18/07/2012,
18/07/2012, 1. Ver, con la legislación actual, el comentario a ambos artículos
en: "Código Civil y Comercial, Comentado, Anotado y Concordado"
Eduardo Gabriel Clusellas Coordinador. Astrea-FEN Editora Notarial. T.I. Buenos
Aires - Bogotá 2015.
[47] Ver:
"Los límites de la representación. Derecho y realidad". Augusto Mario
Morello. Pedro Rafael de la Colina. En Revista Notarial 953 Pág. 21 y ss.
[48] Código Civil
de Quebec Art. 273. Confrontar en la actualidad con las legislaciones española
(art. 255 in fine Cód. Civ. conforme ley 8/2021), peruana y colombiana citadas
infra en este trabajo.
[49] "Código
Civil y Comercial, Comentado, Anotado y Concordado" Eduardo Gabriel
Clusellas Coordinador. … Ob cit. T.I. Pag. 319.