Propuesta de modelo de contrato de donación con derecho de reversión. Transferencia de dominio revocable.

 Advertencia: La propuesta que se formula refiere únicamente al supuesto básico de donación de un solo donante a un solo donatario, sin considerar la eventual existencia de pluralidad de sujetos ni la ganancialidad de lo donado. Sólo pretende comentar determinados aspectos de dicho supuesto básico.[i]

 ESCRITURA… CONTRATO DE DONACIÓN CON CONDICIÓN RESOLUTORIA. REVERSIÓN. TRANSFERENCIA DE DOMINIO REVOCABLE. En ***el *** de *** ante mí el autorizante comparecen quienes se identificaron y expresan sus datos así DONANTE (datos personales); DONATARIO (datos personales). INTERVIENEN por sí y REQUIEREN que dé forma notarial a sus declaraciones que interpreto y redacto así: PRIMERO: CONTRATO DE DONACIÓN CON DERECHO DE REVERSIÓN: 1.- DONANTE dona a DONATARIO inmueble (descripción). 2.- La donación la otorga sujeta a la condición resolutoria de que el donatario sobreviva al donante, condición que operará de manera retroactiva.[ii] De tal manera, en caso de pre fallecimiento[iii] del donatario al donante, éste podrá exigir la restitución de la propiedad del inmueble donado. De conformidad con las normas del dominio revocable, durante la vigencia del plazo de diez años, impuesto por el artículo 1965 del Código Civil y Comercial, el donante podrá exigir el cumplimiento de su derecho “erga omnes”, de conformidad con el artículo 1966 del mismo cuerpo legal.[iv] Si la condición se cumpliese luego de transcurrido dicho plazo y del plazo de prescripción de las acciones erga omnes correspondientes, el donante podrá aún exigir como acción personal[v] la restitución de la propiedad del inmueble a quienes fuesen sucesores del donatario; por lo que en caso de imposibilidad de cumplimiento podrá accionar por los daños y perjuicios que ello le ocasione. 2.- El donatario acepta y agradece la donación en las condiciones expuestas y recibe la posesión. 3.- *** otras cláusulas ***. SEGUNDO: TRANSMISIÓN DE DOMINIO REVOCABLE: El donante transmite al donatario el dominio revocable del inmueble precedentemente descripto. CONSTANCIAS NOTARIALES *** LEO ***

[i]  Bibliografía para los supuestos no previstos en esta propuesta: a) Anterior a la vigencia del Cód. Civ. y Com.: Armella, C.N., Llorens, L.R. y Lamber, R.A.(1990). Usufructo y donaciones como negocios jurídicos familiares. San Isidro: Centro Norte, Pág. 166 y ss. b) Con referencia al Cód. Civ. y Com.: Di Castelnuovo, Gastón R. (2015). Comentario de los Arts. 1542 a 1573. Código Civil y Comercial Comentado, Anotado y Concordado. Coordinador Eduardo Gabriel Clusellas. Buenos Aires - Bogotá: Astrea - FEN Editora Notarial. T. V. Pág. 568 y ss. Ver también: Rubén Augusto Lamber: La Reversión de las Donaciones en el nuevo Código. En Cuadernos de Apuntes Notariales 136. Año XII. 2016. https://www.colescba.org.ar/static/comunicaciones/epub/imagenes/can/can136.pdf

[ii] Efecto retroactivo y erga omnes: Según el art. 346 del Cód. Civ. y Com. “La condición no opera retroactivamente, excepto pacto en contrario.” Inversamente, el art. 1967 del mismo cuerpo legal establece el efecto retroactivo en el caso de la revocación del dominio de cosa registrable. Por tanto, para evitar dudas al respecto, es conveniente aclarar en el contrato de donación, especialmente para su oponibilidad a terceros, que el cumplimiento de la condición opera efectivamente de manera retroactiva. Ver al respecto el comentario al art. 346 de Cristina N. Armella en tomo II del “Código Civil y Comercial Comentado Anotado y Concordado”. ya citado, pág. 49 y ss.

[iii] Caso de conmoriencia: Al utilizar la expresión “pre fallecimiento” excluye el supuesto de conmoriencia, o sea, el caso de fallecimiento en un desastre común  (Art. 95 del Cód. Civ. y Com.) de donante y donatario.

[iv] Prescripción de la acción erga omnes: Creemos de interés notarial imaginar el supuesto de un donatario que fallece antes que el donante pero poco antes del vencimiento del  plazo de 10 años, que se cuenta desde el otorgamiento del acto. El donante tiene el derecho de exigir la restitución de lo donado. La pregunta es: En caso de ejercer esa acción luego del vencimiento del plazo de diez años contados a contar de la instrumentación de la donación pero antes de la prescripción de su acción, ¿esa acción es oponible erga omnes? ¿La acción prescribe a los 5 años según el art. 2560 o se trata de alguno de los supuestos de prescripción de 2 años del art. 2562? La cuestión tiene interés notarial pues la firmeza del título se vincula con la contestación que demos a las preguntas formuladas.

[v] Necesidad del ejercicio de la acción de cumplimiento de la condición: Durante la vigencia del Código Civil de antaño LÓPEZ DE ZAVALÍA enseñaba como distintivo entre la condición y el cargo que el primero tenía efecto automático, mientras que el cargo exigía el ejercicio de la acción: “La reversión es la aniquilación retroactiva de una donación prevista en una cláusula accidental de reversibilidad y constituye una hipótesis de resolución automática.” (López de Zavalía, Teoría de los Contratos. t II 84 I. 1. Pag. 715. Ver también Nro. 76. 1 pág. 446/7 y en el tomo I Nro. 34 punto IV). Poco se ha destacado que en la actualidad el cumplimiento de la condición que resuelve un derecho no opera de manera automática sino que quien se beneficia con el acaecimiento “puede exigir la restitución de las cosas transferidas … ” (art. 1567 que sigue el lineamiento del art. 346). Así, en tanto y en cuanto no ocurra que el donante exija la restitución de lo donado, el dominio permanecerá vigente en cabeza de los sucesores del donatario (pues por hipótesis este falleció antes que el donante). Discrepamos en este punto específico con la opinión de Di Castelnuovo en “Código Civil y Comercial Comentado Anotado y Concordado” t. V, pág. 582 in fine, quien sostiene el criterio de que la reversión del dominio se produce de manera “automática”. 

LA PLANIFICACIÓN SUCESORIA Y EL DERECHO DE REVERSIÓN DE LOS INMUEBLES DONADOS EN EL CÓDIGO CIVIL ARGENTINO.

Voces: DONACIÓN - DOMINIO IMPERFECTO - PLAZO  Autor: Llorens, Luis R. Fecha: 14-feb-2022 Cita: MJ-DOC-16421-AR | MJD16421 Producto: MJ 

Sumario: I. Introducción. La importancia del instituto. II. La importancia del derecho de reversión. III. La dificultad que plantea la tercera parte del art. 1965 del Cód. Civ. y Com. Por Luis R. Llorens (*) 

I.- INTRODUCCIÓN. LA IMPORTANCIA DEL INSTITUTO Mucho se habla en estos tiempos de la planificación sucesoria, tanto por la vía de los actos de última voluntad (testamentos) como por la de actos entre vivos (donaciones). Sabemos que la característica que distingue a los actos de última voluntad es su revocabilidad (art. 2511 Cód. Civ. y Com.), mientras que los actos entre vivos se caracterizan por su irrevocabilidad, salvo especiales circunstancias autorizadas por la ley (art. 959 Cód. Civ. y Com.). Impera en éstos el principio «pacta sunt servanda», con especial énfasis en materia de donaciones (art. 1546 Cód. Civ. y Com.) (1). En la práctica estas planificaciones se organizan a partir de un orden presunto de futuros fallecimientos de los integrantes del grupo familiar (el fallecimiento de los progenitores antes que el de los integrantes de la prole). En tal sentido, se corre el grave riesgo de que ese orden presunto no ocurra, lo que puede subsanarse con relativa facilidad en materia testamentaria, en tanto y en cuanto el testador tenga tiempo y lucidez mental para enmendar sus disposiciones. En materia de donaciones la cuestión es más grave. Imaginemos el caso de un padre que dona a un hijo que, a su vez, tiene hijos. El fallecimiento del hijo traspasará la titularidad del dominio a los nietos que pueden ser menores de edad y ser administrados por el cónyuge viudo del hijo con quien el donante puede no tener buena relación y que ha heredado como un hijo más en detrimento de éstos (art. 2433 Cód. Civ. y Com.). Los supuestos de resultados negativos pueden mutiplicarse en la imaginación y son abundantes en la realidad. Este riesgo suele atemperarse usualmente con la reserva del usufructo sobre lo donado, lo que posibilita que el donante permanezca en la posesión y obtenga rentas vinculadas con el alquiler o por otros medios. Sin embargo, el donante pierde el derecho de enajenar el inmueble, lo que eventualmente puede resultar grave:el mantenimiento del inmueble puede ser costoso, que no produzca las rentas previstas y que termine provocando para el usufructuario una carga insostenible. 

II.- LA IMPORTANCIA DEL DERECHO DE REVERSIÓN Desde hace muchos años hemos fomentado la utilización preventiva del derecho de reversión (2) que consiste en el pacto previsto en el art. 1566 del Cód. Civ. y Com., según el cual «se puede convenir la reversión de las cosas donadas, sujetando el contrato a la condición resolutoria de que el donatario, o el donatario, su cónyuge y sus descendientes, o el donatario sin hijos, fallezcan antes que el donante» (3). De tal manera, la introducción de este pacto de reversión cubre la posibilidad dañosa de que el orden de los fallecimientos futuros no sea el esperado. Origina este pacto un dominio revocable en cabeza del donatario, esto es, sujeto a la condición resolutoria de que, cumplido el hecho previsto, el dominio vuelva al donante tal como si la donación no hubiese existido. Según el art. 1965 del Cód. Civ. y Com. «Dominio revocable es el sometido a condición o plazo resolutorios a cuyo cumplimiento el dueño debe restituir la cosa a quien la transmitió.» Por lo tanto, aun cuando el donatario hubiere enajenado el inmueble, quedan sujetos a la pactada obligación de restituir los sucesivos sub adquirentes (art. 1966 del Cód. Civ. y Com.). 

III.- LA DIFICULTAD QUE PLANTEA LA TERCERA PARTE DEL ART. 1965 DEL CCyCN La dificultad que plantea la tercera parte del art. 1965 del CCyCN. en cuanto a los efectos del cumplimiento de la condición resolutoria el art. 1567 remite «A las reglas del dominio revocable», y según el art. 1965 en su parte final: «Las condiciones resolutorias impuestas al dominio se deben entender limitadas al término de diez años, aunque no pueda realizarse el hecho previsto dentro de aquel plazo o éste sea mayor o incierto.Si los diez años transcurren sin haberse producido la resolución, el dominio debe quedar definitivamente establecido. El plazo se computa desde la fecha del título constitutivo del dominio imperfecto». Se trata de una norma novedosa, inexistente en el régimen anterior. Se propone suplir inseguridades jurídicas que se originaban ante la inexistencia de un plazo que limitara en el tiempo la subsistencia de los supuestos de dominio imperfecto. En la práctica existían durante la vigencia del régimen de antaño situaciones de difícil solución. Imaginamos el supuesto de un inmueble donado, condicionado a que en el lugar funcionara una oficina de telégrafos, tan comunes desde fines del siglo XIX hasta promediar la segunda mitad del XX y que son inexistentes en la actualidad. En la realidad, más habituales eran los supuestos de destinos vinculados con actividades religiosas o de educación. Con tal propósito la norma se encuentra bien fundada, pero origina -para el supuesto de la reversión de los inmuebles donados- la falta de interés en el instituto. Si el derecho de reversión caduca a los diez años, parece insuficiente para paliar la posibilidad de que el orden de los fallecimientos no sea el previsto. 

IV.- PRECISIONES SOBRE EL ALCANCE DE ESTAS NORMAS De manera intencionada hemos escrito precedentemente: «Si el derecho de reversión caduca a los diez años», frase que consideramos imprecisa. Según las normas citadas (art. 1567 y art. 1965) ellas se refieren claramente a «la restitución de las cosas transferidas» y a que «el dominio debe quedar definitivamente establecido», esto es, a la existencia de un dominio revocable y a su oponibilidad a terceros; a la relación real del propietario con la cosa. No encontramos norma alguna que impida que las consecuencias del cumplimiento de una condición resolutoria, luego del plazo de diez años, convierta en ineficaz dicha condición en cuanto a la obligación del cumplimiento personal de las obligaciones.Sostenemos que si bien los terceros sub adquirentes que contraten con el donatario adquieren un dominio perfecto luego de transcurrido el plazo de diez años desde la imposición de la condición, de ello no resulta que a título personal, en caso de cumplimiento posterior de la condición resolutoria, el donatario y sus herederos no estén obligados a restituir el bien donado y en su defecto a indemnizar por el incumplimiento de dicha obligación. Obviamente, no es igual tener un derecho erga omnes a la restitución de la cosa misma, originado en la extinción de un dominio revocable, que un derecho personal que sólo se puede ejercer con relación a determinados obligados. Podría ocurrir que los obligados a título personal a la restitución en caso de cumplimiento de la condición hubiesen enajenado el bien luego de transcurrido el plazo de diez años y que resulten insolventes al tiempo del reclamo del donante. Sin embargo, el tener en cuenta esta advertencia acerca de la correcta interpretación de los arts. 1567 y 1965 del Cód. Civ. y Com, atempera en alguna medida sus resultados negativos en su vínculo con la reversión de las donaciones. Esta interpretación exige una clara redacción del pacto de reversión en la escritura de donación que asegure en el sentido propuesto la manifestación de la voluntad de los otorgantes. ---------- 

(1) Ver del autor, sobre la interpretación de este artículo: La regla «donar y retener no es válido» en el Código Civil y Comercial de la Nación. Derechos e Integración. Revista del Instituto de Derechos e Integración. 15. 13-41. (2019). 

(2) Ver el análisis del autor en referencia al Código Civil de antaño en: Armella, C.N., Llorens, L.R. y Lamber, R.A. (1990). Usufructo y donaciones como negocios jurídicos familiares. San Isidro: Centro Norte. 

(3) Con relación a la normativa correspondiente según la legislación de hogaño recomendamos los comentarios a cargo de Gastón R. DI CASTELNUOVO de los artículos pertinentes en «Código Civil y Comercial Comentado, Anotado y Concordado» Astrea-Fen Buenos Aires - Bogotá 2015. T. V. La problemática surgida de la existencia de pluralidad de donantes o de donatarios y el efecto de la cláusula con relación a la donación de bienes gananciales no ha sido resuelta por el código de hogaño. Ver comentarios al respecto en la bibliografía ya citada. 

(*) Notario. Titular de Registro Notarial de la localidad de Morón, provincia de Buenos Aires. ex Presidente de la Comisión de Proyección Social hacia la Comunidad del Colegio de Escribanos de la provincia de Buenos Aires. Miembro honorario y miembro del Comité de Referato del Instituto de Derecho e Integración del Colegio de Escribanos de la Provincia de Santa Fe, 2ª Circunscripción, Rosario. Integra la Comisión de Autoprotección y Capacidad del Consejo Federal del Notariado Argentino.