CONTRATACIÓN ENTRE CÓNYUGES
(Una norma incompatible dentro de la ley 26.994:
Art. 1002 inc d) del Cód. Civ. y Com.)
I.- Introducción.
La Ley 26.994 comenzó a regir el
1° de agosto de 2015. Ella implicó no sólo la unificación de los Códigos Civil
y de Comercio de la República Argentina en un nuevo cuerpo legal único, sino
también la derogación y modificación de otras disposiciones de derecho privado,
por cierto, numerosas y trascendentes.
No parece discutible afirmar que
la sanción de un código tiene por objeto sistematizar el conjunto de normas que
regulan una materia.[1]
En tanto “sistema”[2],
implica que dichas normas deben ser compatibles[3]
entre sí, lo que no ocurre con la que comentamos, al disponer: “No pueden contratar en interés propio (…)
d) los cónyuges, bajo el régimen de comunidad, entre sí”.
Su contenido carece del mínimo de armonía necesaria con el contenido de
muchas otras.
El propósito del presente
estudio, por tanto, consiste en argumentar acerca de su incompatibilidad, tanto
con el cuerpo legal en el que se encuentra inserta como con el espíritu general
que inspiró a los redactores del proyecto de código unificado.
Si bien en una obra de tamaña envergadura ocurre habitualmente que
algunas disposiciones no resultan compatibles entre sí, advertimos que el
inciso en comentario fue introducido durante la revisión del proyecto que
efectuó la comisión bicameral del Congreso de la Nación, previo a su sanción. No
cabe entonces achacar dicha incompatibilidad a los redactores originarios.
II.- El régimen anterior.
Durante la vigencia del Código Civil de 1870, la
contratación entre cónyuges se encontraba vedada por algunas normas específicas
cuya “madre”, a nuestro entender, estaba incorporada en el art. 1807 que
disponía: “No pueden hacer donaciones: 1° Los esposos el uno al otro durante el
matrimonio, ni uno de los cónyuges a los hijos que el otro cónyuge tenga de
diverso matrimonio, o a las personas de quien éste sea heredero presunto al
tiempo de la donación …”
La prohibición se repetía en otros contratos, como la
compraventa (art. 1358), la cesión (art. 1441), la permuta (art. 1490), etc. y
sólo estaba enunciada de manera general, pero no absoluta, en el art. 1218:
“Toda convención entre los esposos sobre cualquier otro objeto relativo a su
matrimonio, como toda renuncia del uno
que resulte a favor del otro, o del derecho a los gananciales de la sociedad
conyugal, es de ningún valor.”
Decimos que de este texto no resulta una prohibición
absoluta, toda vez que refiere únicamente a cuestiones de índole patrimonial
que pudieran alterar el régimen que reguló Vélez Sársfield (legal y forzoso) de
la sociedad conyugal.[4]
Por ese motivo Llambías afirmó que la prohibición se refería a la imposibilidad
de otorgar contratos entre sí “cuando se trata de contratos que suponen un interés divergente entre las
partes.”[5]
No existía en el código derogado una norma general de
alcance prohibitivo tan amplio como la incorporada para los cónyuges bajo el
régimen de comunidad de gananciales en el código civil y comercial actual.
Dijimos que la “madre” de las prohibiciones
específicas la constituía en el régimen anterior la prohibición en materia de
donaciones, ya transcripta, pues creemos que el sentido primordial de todas
ellas apuntaba a que no se pudiera alterar mediante transmisión de bienes de
uno al otro el régimen patrimonial-matrimonial regulado de manera totalmente
imperativa, tanto para la protección de los cónyuges como para la protección de
los terceros.
III.- La
incorporación de la norma en comentario.
Más allá de la breve explicación
que hemos consignado acerca del régimen legal derogado y más allá de la
habitualidad de la contratación entre cónyuges durante su vigencia en materia
de mandatos, comodatos, fianzas, etc., existía un sentimiento generalizado en
el imaginario social de que la contratación entre cónyuges se encontraba
prohibida. O sea, en ciertos ambientes vivía la idea, a la inversa de las normas
existentes, de que la prohibición era la regla absoluta y las posibilidades de contratar,
unas pocas excepciones.
Quizás, por ello, al advertir
los legisladores la inexistencia de tal prohibición, la incorporaron de manera
genérica dentro del cuerpo legal que sancionaron, sin advertir: a) Que no
existían las suficientes excepciones necesarias para que quedaran exceptuados
contratos tales como el depósito, el mutuo, el comodato, la fianza, etc. que
son habituales entre los cónyuges y carentes de generar peligro alguno; y b) que
del resto de la normativa propuesta surgía de manera clara la intención de los
redactores del proyecto de no incorporar tal prohibición. Surge así de algunas disposiciones
de la ley 26.994 que comentaremos “infra”.
Tampoco advirtieron los
legisladores que ya Borda en la década de 1960 afirmaba que “El problema de los
contratos entre esposos ha cobrado actualidad en los últimos tiempos con motivo
del aflojamiento de los vínculos matrimoniales. En una unión perfecta, cuando
se ha producido algo así como una fusión de las personalidades, el contrato
entre marido y mujer resulta inútil y casi incomprensible. Pero la emancipación
de la mujer, su importante colaboración en el sostén del hogar, todo, en fin,
ha confluido para poner sobre el tapete este problema. La necesidad del
contrato nace de la debilidad del matrimonio.”[6]
Más allá de preguntarnos si esa
unión basada en el matrimonio a la que alude el maestro llegó a existir de
manera tan “perfecta” en alguna época, resulta innegable que entre el tiempo
transcurrido entre tal afirmación y los actuales, han incidido muchos factores
más para que aquella institución concebida en términos monolíticos haya dejado
de existir. La incorporación de la patria potestad compartida, el divorcio vincular,
el matrimonio igualitario y la regulación de las uniones convivenciales son
sólo muestras de los profundos cambios acaecidos en la sociedad.
No nos introduciremos en la valoración dichos cambios. No es el objeto
de este trabajo. Por otro lado, estos cambios “son”, han ocurrido y han originado
una nueva realidad que la ley tiene que contemplar.
Por ello, estos apuntes tienen por objeto ilustrar acerca de que la
norma en comentario (el art. 1002 inc. d) del código de hogaño) resulta
evidentemente anacrónica. Se ha convertido en una rareza (podríamos decir que
constituye “una piedra en el zapato”) dentro del Código Civil y Comercial
vigente, difícil de interpretar y armonizar con el resto del articulado y
fuente de inseguridades y litigios.
IV.- Incompatibilidades
de la norma en comentario.
a) Falta de
finalidad de la norma.[7]
La incompatibilidad comienza
desde la propia redacción del inciso d) del art. 1002, en cuanto señala que la
prohibición es aplicable únicamente “bajo el régimen de comunidad”, de donde se
extrae que dicha prohibición no tiene por fin la protección de los terceros que
contraten con alguno o ambos cónyuges; esto es, evitar transferencias
fraudulentas entre éstos últimos para perjudicar a los acreedores de alguno de
ellos. Si dentro del régimen de separación de patrimonios los terceros sólo
están protegidos por la acción de fraude o “pauliana”, prevista en el art. 338
y ss. del Cód. Civ. y Com., no se ve por qué razón la ley debiera protegerlos
con otras acciones (la nulidad de los acuerdos) cuando se encuentran dentro del
régimen de comunidad.[8]
Por otro lado, el cuerpo
normativo, según su art. 446 inc. d) permite a los futuros cónyuges elegir
entre el régimen de comunidad y el de separación de bienes, elección que puede
modificarse durante el matrimonio por “convención de los cónyuges” (art. 449), mediante
el cumplimiento de los requisitos allí exigidos. Ello demuestra que se debe
descartar también como fundamento de la norma en análisis razones de índole
moral o la prevención de discusiones de índole patrimonial dentro del
matrimonio, ya que si esa fuese la intención, hubiera correspondido también
excluir como causa de discusión el cambio de régimen patrimonial-matrimonial.
De manera obvia, resulta también
que ya no es de orden público estar sometido dentro del régimen
patrimonial-matrimonial al régimen de comunidad de bienes.
b) La
libertad en materia societaria.
En la legislación anterior, en materia
de sociedades civiles, no existían normas específicas referidas a la
posibilidad de que los cónyuges constituyeran sociedades entre sí. Borda se
inclinaba por considerar que se encontraban prohibidas.[9]
En materia de sociedades
comerciales, sólo estaba permitida la participación de los cónyuges en
sociedades comerciales en determinados tipos, mientras que se sancionaba como
sociedad irregular a aquellas no incluidas dentro de los tipos sociales
descriptos en la ley.
El art. 27 de la ley 19550
disponía que “Los esposos pueden integrar entre sí sociedades por acciones y de
responsabilidad limitada…” y el art. 29 sancionaba con nulidad la sociedad que
violara tal norma.
El art. 21 disponía que “Las
sociedades de hecho con un objeto comercial y las sociedades de los tipos
autorizados que no se constituyan regularmente, quedan sujetas a las
disposiciones de esta sección”, lo que implicaba que “Cualquiera de los socios
… puede exigir la disolución.” (art. 22).
Con la sanción de la ley 26.994,
el art. 27 permite que “Los cónyuges puedan integrar entre sí sociedades de
cualquier tipo y las reguladas en la Sección IV”, dentro de la cual, en el
nuevo art. 22 de la ahora llamada “Ley General de Sociedades” desaparece la
consecuencia de que cualquiera de los socios pueda exigir la disolución.
La libertad absoluta y expresa
de contratación entre cónyuges en la actual legislación societaria específica
no se condice, en modo alguno, con la genérica prohibición de contratación
entre cónyuges agregada al art. 1002 del Cód. Civ. y Com.
c) Pactos
sobre herencia futura
La prohibición de contratar
sobre herencias futuras siempre fue considerada un pilar de la legislación
civil. Empero, tanto tuvieron en cuenta los redactores del proyecto (luego
convertido en Ley 26.994) la evolución de las costumbres y las nuevas
realidades sociales que incorporaron en el art. 1010 un instituto
revolucionario que permite, en ciertos casos, la contratación sobre herencias
futuras. Incorpora dentro de dicha posible contratación derechos sobre la
liquidación de la sociedad conyugal, con la participación o no del causante y
de su cónyuge.
Este artículo establece que “La herencia futura no puede ser objeto de los contratos
ni tampoco pueden serlo los derechos hereditarios eventuales sobre objetos
particulares, excepto lo dispuesto en el párrafo siguiente u otra disposición
legal expresa. Los pactos relativos a una explotación productiva o a
participaciones societarias de cualquier tipo, con miras a la conservación de
la unidad de la gestión empresaria o a la prevención o solución de conflictos,
pueden incluir disposiciones referidas a futuros derechos hereditarios y
establecer compensaciones en favor de otros legitimarios. Estos pactos son
válidos, sean o no parte el futuro
causante y su cónyuge, si no afectan la legítima hereditaria, los derechos
del cónyuge, ni los derechos de terceros.”[10]
Es otra norma trascendente con la que el art. 1002 inc.
d) resulta incompatible.
d) El convenio regulador de los efectos del divorcio
El
art. 438 del Cód. Civ. y Com. exige para la presentación del juicio de divorcio
una propuesta del convenio regulador de los efectos personales y patrimoniales.
No distingue a qué régimen se encuentran sometidos los cónyuges.
Si
la propuesta es presentada por ambos cónyuges, aún cuando se encuentra
condicionada a su homologación, tal convenio importa otro supuesto de
inaplicabilidad de la norma de inhabilidad para contratar entre cónyuges.
e) El mandato
Quizás
sean las disposiciones incorporadas al Código Civil y Comercial sobre mandato y
representación las que más ilustran acerca de la incompatibilidad dentro del
cuerpo normativo de la norma que comentamos.
Así,
el art. 459 titulado “mandato entre cónyuges” dispone que “Uno de los cónyuges
puede dar poder al otro para
representarlo en el ejercicio de las facultades que el régimen matrimonial le
atribuye, pero no para darse a sí mismo el asentimiento en los casos en que
se aplica el artículo 456. La facultad de revocar el poder no puede ser objeto
de limitaciones. Excepto convención en contrario, el apoderado no está obligado
a rendir cuentas de los frutos y rentas percibidos”
El
460, por su parte, dice: “Si uno
de los cónyuges está ausente o impedido transitoriamente de expresar su
voluntad, el otro puede ser judicialmente autorizado para representarlo, sea de
modo general o para ciertos actos en particular, en el ejercicio de las facultades resultantes del régimen matrimonial,
en la extensión fijada por el juez. A falta de mandato expreso o de
autorización judicial, a los actos otorgados por uno en representación del otro
se les aplican las normas del mandato tácito o de la gestión de negocios, según
sea el caso.”
Los
párrafos que hemos resaltado indican la posibilidad de la existencia de mandato
y representación entre cónyuges pero la mencionan de manera limitada a ciertos
actos, o sea, a los vinculados con el régimen matrimonial.
¿En qué situación quedan otro tipo de mandatos y poderes
que no se vinculan con el régimen matrimonial? ¿Se encuentran impedidos por el
art. 1002 inc. d)?
Una respuesta afirmativa sería, por un lado, contraria a
las prácticas habituales de nuestra sociedad pues todo tipo de encomiendas
entre cónyuges son de práctica cotidiana.
Por el otro, una interpretación integradora de los
artículos 459 y 460, con el resto del articulado, lleva a advertir que ellos restringen
y condicionan la posibilidad del mandato y la representación entre cónyuges en
temas puntuales, lo que supone la existencia de absoluta libertad de contratar
mandatos y otorgar representación en cualquier otro orden de asuntos.
Esto
es, la restricción y condicionamiento de mandatos y poderes que resulta de estos
artículos suponen la absoluta libertad de otorgamiento en materias excluidas
del “régimen matrimonial”, para el que los arts. 459 y 460 establecen ciertas
restricciones.
Dicha
falta de mención expresa de esa libertad de contratación en materia de mandatos
y de representación supone así en el contexto del cuerpo legislativo el
presupuesto de la libertad de contratación entre cónyuges de manera general
cualquiera sea el régimen patrimonial al que se encuentran sometidos.[11]
Por
ello, concluimos que la restricción impuesta por el art. 1002 inc. d) del Cód.
Civ. y Com. debe ser interpretada de la manera más restringida posible y
aplicada, al decir de Llambías, sólo cuando exista un “interés divergente”.
V.- El
deber de cooperación
El art. 431 del Cód. Civ. y Com.
refiere de manera harto escueta al deber de cooperación entre cónyuges.
Creemos que sin perjuicio de la
brevedad de la norma, la aplicación habitual en nuestra sociedad de depósitos,
mandatos, fianzas, comodatos, etc., se origina en tal deber de colaboración e
invita a deducir también que la prohibición contenida en el art. 1002 inc. d)
debe ser interpretada de la manera más acotada posible.
Ello, sin dejar de señalar, que
la ley presume en algunos casos la onerosidad,[12]
salvo cláusula expresa en contrario. ¿Es adecuada tal presunción de onerosidad
entre los cónyuges de hoy? ¿Cabe presumir que el depósito de determinados
bienes que efectúa un cónyuge en manos del otro genera un crédito a favor del
depositario? Resulta una pregunta de difícil respuesta.
VI.- Consecuencias
en otras contrataciones entre cónyuges. Contratos que no merecerían
objeción.
De aceptarse nuestras
apreciaciones, no sólo cabría la posibilidad del otorgamiento de los contratos ya
analizados sino también otros. Comentaremos brevemente algunos de ellos:
a) El
depósito.
Según el art. 1.356 del Cód.
Civ. y Com. “Hay contrato de depósito cuando una parte se obliga a recibir de
otra una cosa con la obligación de custodiarla y restituirla con sus frutos.”
La convivencia, prevista en el
art. 431 del Cód. Civ. y Com., torna absurdo imaginar prohibido el depósito de
cosas entre cónyuges.
b) La
fianza
Borda explicaba durante la
vigencia del Código Civil anterior que “Uno de los cónyuges puede ser fiador de
las obligaciones contraídas por el otro, porque el contrato de fianza se
concerta entre el fiador y el tercero acreedor. Pero no podría ser fiador del
tercero que contrata con su cónyuge, porque esto implicaría admitir un contrato
gratuito entre cónyuges, lo que es contrario al art. 1807, inc. 1”[13]
Con relación al primer supuesto
(fiador del cónyuge) entendemos que la contratación es posible, no sólo por el
argumento transcripto precedentemente, sino porque afianzar las deudas del
cónyuge parece emparentarse con el deber de colaboración entre ellos, por lo
que es viable tal instrumentación.
La segunda posibilidad planteada
por Borda (que el cónyuge afiance al tercero) parece extraña, aunque posible.
Si bien no está previsto en la legislación (ni en la actual ni en la anterior)
que el fiador se constituya en ese carácter de manera onerosa (que cobre del
deudor por afianzar sus obligaciones como lo hacen ciertas empresas
aseguradoras) no lo encontramos prohibido, por lo que las posibilidades
interpretativas son enormes.
c) Gestión
de negocios
Afirmamos la posibilidad de su
celebración, no sólo por el deber de cooperación entre los cónyuges, sino
también por estar expresamente previsto en el art. 460 del Cód. Civ. y Com.
d) Contratos
asociativos
Entendemos que los cónyuges
pueden emprender entre sí “contratos asociativos” previstos en el Cód. Civ. y
Com. a partir del art. 1442, fundamentalmente en base al deber de colaboración
que ya hemos mencionado.
Por otro lado, más allá de la
tajante disposición del artículo precedentemente mencionado que expresa que “A estos contratos no se les
aplican las normas sobre la sociedad, no son, ni por medio de ellos se
constituyen, personas jurídicas, sociedades ni sujetos de derecho”, la misma
denominación de este tipo de contratos llama a hacer un paralelismo con el
régimen societario, en donde está expresamente permitida la contratación entre
cónyuges, aún dentro del régimen de comunidad, tal como ya hemos consignado.
e) El
comodato y el mutuo
En ambos casos, el deber de
colaboración entre cónyuges, al que aludimos nuevamente, torna, en nuestra
opinión posible su contratación. Dicho esto sin perjuicio de constatar que en
la práctica habitual es común que uno de los cónyuges efectúe aportes
transitorios de bienes fungibles para facilitar al restante cónyuge distintos
negocios habituales tales como el cambio de un vehículo automotor, constitución
de una fianza dineraria para garantizar las obligaciones de un contrato de
alquiler, etc.
Tampoco resulta extraño que un
cónyuge entregue en comodato al otro un inmueble de su propiedad para que este
explote en él un comercio o realice otras actividades lucrativas.
f) El
fideicomiso
Coincidimos con Lamber[14]
en que no se ve inconveniente alguno en que un cónyuge sea fiduciario en un
fideicomiso en el que interviene otro cónyuge. Expresa: “La posición
contractual de fiduciario importa una actuación en interés ajeno y no propio”
para agregar que los “bienes fideicomitidos constituyen una propiedad
fiduciaria (…) que es un patrimonio separado del patrimonio del fiduciario.”
Por nuestra parte agregamos que
en los casos que eventualmente pudieran resultar dudosos por existir intereses
divergentes entre los cónyuges que integran con distintos roles un contrato de
fideicomiso, habría que atender al “negocio subyacente” bajo el fideicomiso en
cuestión. Creemos que en todo contrato de fideicomiso existe una figura que lo
califica y que torna aplicables a ese fideicomiso la regulación de algún otro
contrato definido.
Por ejemplo, podría tratarse de
un fideicomiso de garantía, al que se aportan determinados bienes para
garantizar las obligaciones de alguna persona; o un contrato de fideicomiso
para proteger los intereses de personas en situación de vulnerabilidad al que
seguramente tendríamos que aplicarle las disposiciones vinculadas con el
contrato de donación; o, simplemente, un fideicomiso de administración, al que
deberíamos aplicarle las normas del mandato por analogía, etc.[15]
En estos casos, entendemos que
la posibilidad o no de otorgar este género de contratos debe estar iluminada en
virtud de las normas del contrato subyacente.
g) Condominio,
constitución y división
Lamber también se inclina por
permitir la constitución de condominio y su división entre cónyuges, aún dentro
del régimen de comunidad. Argumenta en base a los arts. 417 y 1997 del Cód.
Civ. y Com.[16]
De allí deduce también la
posibilidad de otorgar Reglamento de Propiedad Horizontal y de contratar en
materia de conjuntos inmobiliarios.
VII.- Conclusión
Tal como adelantáramos, creemos haber
demostrado que el art. 1002 inc. d) del Cód. Civ. y Com. es incompatible con el
resto de la normativa vigente.
En tanto y en cuanto no se
disponga su derogación por vía legislativa, debe ser entonces interpretado de
manera restrictiva y correctora para armonizarlo con la finalidad general del
resto del cuerpo legislativo vigente y la realidad social a la que se aplica.
[1]“Conjunto de normas legales sistemáticas que regulan unitariamente una materia determinada” https://dle.rae.es/c%C3%B3digo?m=form (Consultado el 8/9/2021)
[2]“Dicho de una persona o de una cosa: Que puede estar, funcionar o coexistir sin impedimento con otra.” https://dle.rae.es/sistema?m=form (Consultado el 8/9/2021)
[3]“Conjunto de reglas o principios sobre una materia racionalmente enlazados entre sí.” https://dle.rae.es/compatible?m=form (Consultado el 8/9/2021)
[4]
“La prohibición que establece el Código respecto la celebración de ciertos contratos no es
absoluta; en consecuecia, no se puede acordar un alcance absoluto a los
artículos 1218 y 1219.” ALLENDE, Ignacio M. “Sociedad entre cónyuges” Revista
Notarial 647 (junio 1949) pág. 243.
[5]LLAMBIAS, Jorge J. Tratado de Derecho
Civil. Pte. Gral. T I. Nro. 597. Ed. Perrot. Buenos Aires 1964 pág. 388.
[6]BORDA,
Guillermo A. “Tratado de Derecho Civil Argentino” Familia T. 1, Cuarta Edición
Actualizada. Editorial Perrot. Buenos Aires. Nro. 412. Pags. 297/8.
[7] Art. 1°
Cód. Civ. y Com: “Los casos que este Código rige
deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la
Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la
República sea parte. A tal efecto, se tendrá en cuenta la finalidad de la norma ...”
[8]
Cabe acotar también que según el art. 480 del Cód. Civ. y Com. “Si la separación de hecho sin voluntad de unirse
precedió a la anulación del matrimonio o al divorcio, la sentencia tiene
efectos retroactivos al día de esa separación”, de donde resulta que de una
manifestación fraudulenta de los solicitantes del divorcio acerca de la fecha
de la separación de hecho sin voluntad de unirse, los terceros sólo están
protegidos también por la acción de fraude o pauliana.
[9]
BORDA, ob cit. Nro. 415, pág. 300. ALLENDE, ob. cit. pág. 241: “Obvio
resultaría insistir sobre la importancia que en el terreno notarial tiene la
dilucidación del eterno y tan debatido problema relativo a la validez de las
sociedades constituidas entre cónyuges (…) Al respecto, la ley no es expresa ni
en uno ni en otro sentido; la jurisprudencia discrepa, y los autores traen a
colación desde fundamentos morales hasta constitucionales.”
[10]
Ver, del autor: “Pactos sobre Herencias Futuras” en Revista Notarial Nro. 983,
Pág. 37, año 2017.
[11]
Néstor Daniel LAMBER en el LXXVI Seminario Teórico – Práctico “Laureano
Moreira” celebrado el8 y 9 de noviembre de 2018 organizado por la Academia
Nacional del Notariado argumentó también en pro de la posibilidad de contratar
mandatos entre cónyuges en base a los arts. 474 y 1790 inc. 2° del Cód. Civ. y
Com. Para celebrar el contrato de consignación en base al art. 1335 del mismo
cuerpo. Ver pág. 145 y ss.
[12]
Ej.: Depósito, art 1357; mandato, art. 1322; mutuo, art. 1527.
[13]
BORDA, ob.cit. Familia. Nro. 417 ter. Pág. 304.
[14]
Ob. cit. pág. 147 y ss.
[15] Ver: LLORENS, L.R. y TAIANA de BRANDI, N.A.(1996). El
fideicomiso y la relación jurídica subyacente. La ley, (1996-A), 1417.
[16]
Ob. cit. pág. 148.