Luis Rogelio Llorens

 

PRIMERAS IMPRESIONES ACERCA DE LA LEY 27.587.

(Tras casi 50 años de convivir con la problemática de los títulos derivados de donación).

Luis Rogelio Llorens.

I.- Introducción.

Cursé “sucesiones” en aquél lejano 1972. Recuerdo algunas “curiosidades” conversadas con mi profesor, el Dr. F. Legón (h), acerca del art. 3955 del código civil vigente entonces.

Ya en el año 1974 participé de la XX Jornada Notarial Bonaerense junto con los colegas José Osvaldo Carral, Alberto Félix Juliano, Ema Beatriz Ferrari y Claudio Alberto Solari del Valle. El trabajo presentado en esa jornada fue publicado en la Revista Notarial[1]  bajo el título “Hacia una revitalización de las donaciones”. Año en el cual intervinimos también en la posterior Jornada Notarial Argentina. Fruto de esta intervención fue el trabajo publicado en El Derecho[2] titulado “Sobre la Naturaleza Jurídica de la Acción de reducción y las donaciones de inmuebles.”

II.- Las posturas.

Estas jornadas delinearon tres posturas bien definidas en el notariado que muy sucintamente cabe describir así:

a) La que sostuvimos en aquellas jornadas con los colegas ya mencionados que afirmaba que la sola palabra “reivindicación” incluida en el art. 3955 del Cód. Civ. no podía dar lugar a la imperfección de los títulos. El error en el uso de esa palabra era, según nuestra interpretación, notorio pues la reivindicación de un inmueble sólo correspondía en aquella legislación cuando existía un vicio de nulidad. La nulidad, por su parte, implicaba que el vicio existiera al tiempo de la celebración del acto y, en modo alguno, podía existir ese vicio pues la afectación de la legítima sólo podría ser detectada en tiempo posterior, o sea, a la muerte del donante. Por tanto, sosteníamos la bondad de los títulos derivados de donación, fuera esta a legitimarios o a extraños.

b) La doctrina más tradicional, sostenida en aquella oportunidad especialmente por el Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires, que seguía los lineamientos expuestos antiguamente por el Dr. Fornielles,[3]al afirmar que cabía distinguir entre donación a herederos legitimarios y donación a quienes no revistieran ese carácter. Aunque no surgía de norma alguna, esa postura sostenía que en virtud de que los coherederos poseían la acción de colación para ejercitar entre sí (que no cabe contra donatarios no legitimarios) no les correspondía la de reducción.

c) La que encabezaba el colega José C. Carminio Castagno que postulaba que dada la posibilidad (incomprobable, por cierto, hasta el fallecimiento del donante) de que la donación afectara la legítima, la donación en ambos casos originaba un título “imperfecto” sujeto a condición resolutoria para la eventualidad de que efectivamente se afectara la porción legítima de algún heredero forzoso, conocido o no.

III.- El transcurso del tiempo.

Concurrí con el colega Alberto Félix Juliano en 1984 a un encuentro notarial en la ciudad de Buenos Aires sobre el tema, fruto del cual fue publicado en la Revista del Notariado[4] el trabajo titulado “Análisis de los títulos provenientes de donación y dación en pago.”

Dentro del notariado la puja entre las dos primeras posiciones descriptas fue irreductible.

La jurisprudencia se inclinó por considerar, acorde con la doctrina que comenzó a ser mayoritaria, que la acción de reducción tiene “su efecto reivindicatorio, por lo que el dominio adquirido por el donatario es un dominio imperfecto, de carácter resoluble o revocable.”[5]

También sostuvo la jurisprudencia en algunos casos que “el principio en la materia es que la restitución es en especie, lo que se impone aún en el caso que el donatario sea un legitimario, en orden a lo dispuesto por los arts. 1831, 3601 y 3955 del C.C., que no distinguen entre donaciones hechas a extraños o a herederos, tampoco existe razón alguna que determine por qué aquellos deben restituir en especie y estos en valores (…) el principio de que las donaciones realizadas a favor de los legitimarios no están sujetas a reducción, se aplicará siempre que su valor no exceda la cuota de la legítima individual del heredero beneficiario, (…) Pero si, en cambio, la donación superase esa cuota de legítima individual la colación sería imposible por el excedente y de tal modo sería viable la restitución a la masa o acervo, mediante la reducción de esos valores excedentes.”[6]

Ante lo irreductible de las posiciones y al resultar infructuoso el disenso, dediqué esfuerzos a estudiar otros temas vinculados con las donaciones, tales como la instrumentación de la oferta y la aceptación en documentos separados,[7] el derecho de reversión,[8] la constitución y reserva de usufructo en caso de bienes gananciales[9] y la donación para ser cumplida luego del fallecimiento del donante.[10] Este último tema me derivó al estudio de las disposiciones y estipulaciones para le eventualidad de la pérdida del autogobierno (derecho de autoprotección).[11]

IV.- La sanción del Código Civil y Comercial.

El nuevo código que comenzó a regir el 1° de agosto de 2015 adoptó una posición que puede ser catalogada de conveniente o inconveniente, pero clara.

Según el art. 2454 (que no fue modificado por la ley 27587) “Si la reducción es total, la donación queda resuelta. Si es parcial, por afectar sólo en parte la legítima, y el bien donado es divisible, se lo divide entre el legitimario y el donatario. Si es indivisible …”

Por su parte, el art. 2457 establece que “La reducción extingue, con relación al legitimario, los derechos reales constituidos por el donatario o por sus sucesores.”[12]

Más allá de los distintos supuestos contemplados en el art. 2454, resulta claro que –sin distinguir entre donaciones a legitimarios o a extraños- el dominio resultante para el legislador de 2014 era “imperfecto”, por tratarse de un dominio revocable (art. 1964).

Coherente con dicha postura y con lo dispuesto en el art. 1965,[13] el art. 2459 estableció que “La acción de reducción no procede contra el donatario ni contra el subadquirente que han poseído la cosa donada durante diez años computados desde la adquisición de la posesión. Se aplica el art. 1901.”[14]

V.- El plazo de 10 años y las dificultades para el tráfico jurídico.

Ese plazo de 10 años para el perfeccionamiento del título (sin desconocer que eventualmente podía resultar menor por aplicación del art. 2560 del Cód. Civ. y Com.)[15] constituía un inconveniente para la instrumentación de donaciones, especialmente las vinculadas con la planificación del patrimonio de los distintos integrantes de una familia. Es difícil tener seguridad de que durante ese plazo no va a resultar necesario –por las razones que fuere- otorgar actos de disposición sobre lo donado.[16]

Sin embargo, en mi experiencia profesional me vi sorprendido por el beneplácito de algunos donantes (especialmente en el caso de la vivienda familiar) al conocer la existencia de este plazo ineludible. Es común que los donantes suelan ver con buenos ojos la indisponibilidad del bien y su indivisibilidad tácita en resguardo de descendientes peor posicionados económicamente; o por el deseo de que el hogar familiar siga siendo durante ese tiempo el punto de referencia y encuentro familiar, aún después de fallecidos los donantes.[17]

VI.- La ley 27.587.

Según el nuevo art. 2386 “Donaciones inoficiosas. La donación hecha a un descendiente o al cónyuge cuyo valor excede la suma de la porción disponible más la porción legítima del donatario, aunque haya dispensa de colación o mejora, está sujeta a colación, debiendo compensarse la diferencia en dinero.”

La parte destacada es nuestra y reemplazó a la expresión: “reducción, por el valor del exceso.”

El hecho de que el nuevo artículo (según nuestra modesta opinión) indique que las donaciones inoficiosas están sujetas a colación y a que entre coherederos la compensación por la colación deba ser en dinero, no niega que el actor pueda ejercer –en igual caso- la acción de reducción con los efectos que artículos como el 2453 del Cód. Civ. y Com. conceden al heredero legitimario. Que conceda una acción no niega que pueda ejercer otra.

Por tal motivo, creemos que es un exceso de optimismo afirmar que con esta modificación se han terminado las discusiones acerca de la bondad de los títulos derivados de donación a los descendientes o cónyuge.[18]

Por otra parte, ya hemos hecho referencia a que la reforma introducida apunta a la protección de quienes hayan adquirido bienes registrables del donatario de buena fe y a título oneroso, consignado ello en el agregado art. 2457 que reza así: “Sin embargo, la reducción declarada por los jueces, no afectará la validez de los derechos reales sobre bienes registrables constituidos o transmitidos por el donatario a favor de terceros de buena fe y a título oneroso.” Con la importante adición al art. 2459 que dispone que “No obstará la buena fe del poseedor el conocimiento de la existencia de la donación.”[19]

El principio de la buena fe es rector en nuestro sistema jurídico, al igual que en la mayoría de las legislaciones e implica que quien actúa de tal forma debe hacerlo de manera diligente. “La buena fe se valora según las circunstancias, y ella misma constituye a su turno en múltiples hipótesis una de las circunstancias que se toman en cuenta para la determinación de los efectos contractuales.”[20]

“Así, al tener que ser excusable el error del poseedor, no basta con su ignorancia. Es necesario que su creencia se encuentre fundada, que sea razonable, y a ello sólo se llega si actuó sin negligencia. Hay un aspecto negativo (ignorancia) y otro positivo (diligencia). La mera ignorancia no es suficiente para deducir consecuencias a favor del ignorante, es necesario valorar lo que él haya hecho para llegar a la convicción de que adquiría en forma legítima. Se llega a esta conclusión en virtud de una concepción no sólo jurídica sino también ética, según la cual la buena fe es un proceder honesto y leal, o una actuación social de la persona acorde con un modelo ideal de conducta.”[21]

El hecho de que la existencia de una donación entre los antecedentes de los títulos no obste de por sí a la buena fe, no implica que quien adquiere un inmueble en esas condiciones no deba ser diligente. Entendemos que la nueva disposición exime del aspecto negativo (ignorancia) pero no del positivo (diligencia).

Por ejemplo, ¿no es exigencia de la buena fe diligente averiguar si el donante vive o ha fallecido? Porque, indudablemente, hasta su fallecimiento y el cumplimiento del proceso sucesorio o del plazo de prescripción para la presentación de herederos, no se podrá evaluar ciertamente si la donación resultaba o no inoficiosa.

Nótese que el nuevo art. 2458 inicia su actual redacción de la siguiente manera: “Salvo lo dispuesto en el artículo anterior, el legitimario puede perseguir contra terceros adquirentes los bienes registrables …” De donde se deduce, no sólo que la acción contra los terceros adquirentes la pueden ejercer los legitimarios contra los sucesivos adquirentes de mala fe que los recibieron del donatario, sino también que la acción reipersecutoria existe, sin distinción de que el donatario sea legitimario o no. O sea, que, más allá de que el conocimiento de la existencia de la donación entre los títulos antecedentes no le quita de por sí su carácter de adquirente de buena fe (aspecto negativo)  resulta crucial conocer cuál es la actitud que ha de adoptar el sub adquirente para estar comprendido en una actitud de buena fe diligente (aspecto positivo).

En resumen, entendemos:

a) Que de la modificación legislativa introducida no resulta claro que la acción de reducción no es viable contra sub adquirentes de bienes registrables en el caso de que la donación en cuestión haya sido otorgada a favor de un descendiente o cónyuge.

b) Que el principio de la buena fe exige diligencia en el operador y que, por tanto, aún cuando la mera existencia de una donación no impida la buena fe, la actitud del sub adquirente, para reunir tal calidad de diligente, no se agota allí.

VII.- La legítima ante la actual evolución del derecho de familia.

                En nuestro derecho sucesorio la legítima es una institución que tradicionalmente ha gozado de muchísimo prestigio.

                El Código Civil y Comercial de la Nación no la define, sino que su art. 2444 se limita a afirmar que "Tienen una porción legítima de la que no pueden ser privados por testamento ni por actos de disposición entre vivos a título gratuito, los descendientes, los ascendientes y el cónyuge."

                El legislador impone la norma con carácter imperativo, de orden público, aunque podría prescindir de ella tal como ocurre, como es sabido, en la mayoría de los Estados de los Estados Unidos, Inglaterra, otros países angloparlantes, Cuba[22], etc. Con ello queremos destacar que no es esencial la institución que comentamos para un buen régimen sucesorio; al contrario de lo que podría decirse del númerus claussus del régimen de los derechos reales. Sería difícil imaginar un buen orden en los derechos reales, que se vincula con la sociedad toda, sin que la ley impusiera un número cerrado de esos derechos. En cambio, la legítima se vincula solamente con las pocas personas que hoy conforman una familia.

                La realidad social representada por familias numerosas que solían convivir en determinadas viviendas o lugares bajo un régimen férreamente patriarcal se mantuvo durante muchos siglos y prestigió la institución. Sin embargo, a partir del siglo XX el número de integrantes que conforman lo que se denomina "familia" ha disminuido considerablemente. Tampoco es común la convivencia en grandes caserones ni tampoco la permanencia de los parientes en sitios determinados. Las nuevas tecnologías, la globalización, cuestiones económicas, laborales, etc., contribuyen firmemente a la relajación de los vínculos parentales.

                Entendemos que esta nueva realidad social se lleva de la mano con la sanción de determinadas normas convencionales y muchas modificaciones en el derecho de familia, tales como, por ejemplo, el divorcio vincular, el matrimonio con separación de patrimonios, las uniones convivenciales, las uniones de personas de igual sexo, las familias ensambladas y las obligaciones de los progenitores y descendientes afines. Ello obliga a repensar la conveniencia del mantenimiento de la legítima como elemento de unión familiar de una familia con características muy distintas a las existentes cuando la legítima era un instituto prestigioso.

                Por ello afirmamos que la legítima como medio de garantizar el bienestar de los integrantes de la familia deviene en la actualidad carente de fundamento[23] ante los cambios sociales acaecidos y la sanción de las convenciones internacionales a las que últimamente ha adherido nuestro país.[24]

                Estas imponen la existencia de limitaciones al derecho de propiedad que deben ser aplicadas en interés de la protección, de las necesidades y del bienestar de las personas en situación de mayor vulnerabilidad y no por el sólo hecho de ostentar determinado parentesco.

                Todas las limitaciones a la libre disponibilidad de los bienes deberían estar orientadas en tal sentido con las instituciones jurídicas que fuere menester pero nunca fundadas en el mero hecho del parentesco.

                En cumplimiento de los postulados de los mandatos convencionales, en nuestro derecho para quienes no han alcanzado la madurez suficiente o padecen discapacidades, se establecen, por ejemplo, obligaciones alimentarias, extremo en el que falla la institución de la legítima al no proteger a parientes excluidos de ella, como los hermanos (art. 2444 CCCN), y que sólo son protegidos por el derecho alimentario (art. 537 CCCN).

                Por otro lado, en el caso de los adultos mayores, la limitación para disponer a título gratuito que impone la legítima coloca a estas personas en situación de una vulnerabilidad más grave, pues les imposibilita dejar de beneficiar con gran parte de su patrimonio a personas que pueden resultar ingratas, desagradecidas y que incluso les generen violencia. Si bien la Convención Interamericana sobre protección de los Derechos Humanos de las personas mayores no refiere expresamente a la legítima, su espíritu apunta a la libertad del ejercicio de todos sus derechos por los adultos mayores, inclusive la libre disposición de su patrimonio, para lo cual la legítima parece ser un estorbo.[25]Afirmado todo ello sin perjuicio de la protección que la ley establece en los supuestos de prodigalidad (art. 48 del CCCN) o ante actos realizados sin la capacidad o el discernimiento suficientes (arts. 44/6 del CCCN).

Concluimos, por ello, que los inconvenientes que a través de los años no se pueden solucionar acabadamente, vinculados con los títulos derivados de donación, son una muestra más del anacronismo de la institución de la legítima, la que debería ser eliminada a la luz de las nuevas realidades sociales.[26]

 

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[1]827 (pág. 699-772)

[2]tomo 78, págs.. 843-854

[3]FONIELES, Salvador. Tratado de las Sucesiones. T. 2 p. 124.

[4](794, págs.. 341-367)

[5]CNCiv. Sala K. “C., M. V. c/ D., A. A. s/ rescisión de contrato”. E.D. Cita digital: ED-DCCCI-785.

[6]Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Concordia (Pcia. de Entre Ríos) “Benítez, María Graciela y Otras c/ Benítez, Nélida Graciela y otro s/ ordinario” 24-9-2010 en ED-DCCCVI-780.

[7] Llorens, L.R. (1984). Errónea instrumentación. Poder irrevocable o post mortem para donar. Revista notarial, (874), 765-768.

[8] Armella, C.N., Lamber, R.A. y Llorens, L.R. (1992).Usufructo y donación como negocios jurídicos familiares. (Ed. Centro Norte). Buenos Aires, 1990.

[9] Llorens, L.R. (1991). La conformidad del cónyuge para donar inmuebles y la constitución de usufructo a su favor. La Ley, (1991-D), 1376.

[10] Llorens, L.R. (1994). Contratos para ser ejecutados después de la muerte (Arts. 1790 y 1983 del Código Civil Argentino). Revista notarial, (918), 345-379.

[11] Taiana de Brandi, N.A. y Llorens, L.R. (1996). Disposiciones y estipulaciones para la propia incapacidad; Previsiones para el cuidado de la persona y los bienes del incapaz otorgadas durante su capacidad .Buenos Aires: Astrea. Llorens, L.R. y Rajmil, A.B. (2010). Derecho de autoprotección: Prevenciones para la eventual pérdida del discernimiento. Buenos Aires: Astrea. Llorens, L.R. y Rajmil, A.B. (2015). Comentario de los Arts. 22 a 61 y 73 a 140. Código Civil y Comercial Comentado, Anotado y Concordado. Coordinador Eduardo Gabriel Clusellas. Buenos Aires - Bogotá: Astrea - FEN Editora Notarial.

[12] El agregado a este artículo lo comentaremos “infra”.

[13]“Las condiciones resolutorias impuestas al dominio se deben entender limitadas al término de diez años, aunque no pueda realizarse el hecho previsto dentro de aquel plazo o éste sea mayor o incierto. Si los diez años transcurren sin haberse producido la resolución, el dominio debe quedar definitivamente establecido. El plazo se computa desde la fecha del título constitutivo del dominio imperfecto.”

[14]Cabe acotar que el art. 1965 fija el inicio del plazo en la fecha del título, mientras que el 2454 refiere a la toma de posesión, fechas que pueden no ser coincidentes.

[15]Prescripción de 5 años luego del fallecimiento del donante para peticionar la herencia.

[16]Nótese que según el art. 2458 C.C.C. la acción del legitimario contra los terceros adquirentes puede ser ejercida con relación a toda clase de bienes registrables. Nos preguntamos cómo funciona esta norma en el supuesto de registros constitutivos, como el de automotores.

[17]Dicho esto sin desconocer que según el art. 1972 C.C.C. los donantes pueden imponer la inenajenabilidad de lo donado a persona alguna por hasta un plazo de 10 años. Sin embargo, una cosa es que el plazo resulte de una imposición legal y otra que sea impuesto por los donantes pues puede resultar una cláusula “antipática” a los ojos de los donatarios.

[18]Mucho se ha afirmado que las instituciones de crédito, especialmente las oficiales, han aceptado siempre la bondad de los títulos emanados de donaciones a legitimarios. Esta posición muchas veces no es objetiva pues en el caso de las instituciones oficiales pueden guiarse por el afán de fomentar la solución habitacional de determinados núcleos sociales; y en el caso de las instituciones privadas por el afán de lucro que importa el otorgamiento de estos créditos al considerar la institución privada que el riesgo crediticio es asumible.

[19] Seguramente hubiera sido más prolijo introducir el agregado al art. 2459 luego del final del nuevo art. 2457 (“… de buena fe y a título oneroso. No obstará la buena fe …”) sin modificar el primero.

[20] Fernando J. LÓPEZ DE ZAVALÍA. “Teoría de los Contratos” Parte Gral. 2ª. Edición. Víctor P. de Zavalía Editor. Buenos Aires. 1975. Pág. 250.

[21] Claudio M. KIPER en “Código Civil y leyes complementarias comentado, anotado y concordado” Director Eduardo A. Zannoni. Coordinadora Aída Kemelmajer de Carluchi. Tomo 10. Pág. 241. Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo DEPALMA. Buenos Aires. 2005.

[22] En el Cód. Civil cubano (arts. 492 y 493) se regula la institución de los "herederos especialmente protegidos", que requieren no sólo parentesco, sino también de la ineptitud para trabajar y de la dependencia económica respecto del causante. Ver: PÉREZ GALLARDO, Leonardo B. "La protección legal a los discapacitados en Cuba: Una visión de lege data y de lege ferenda". en Revista del Instituto de Derecho e Integración. Nro. 3, pág. 137. 2010. Rosario. Argentina.

[23] La lectura de los que invoca el maestro BORDA en el número 904 de “Sucesiones” T. II. pág. 78 Abeledo Perrot 7ma. edición actualizada”, “... que da mayor coherencia y unidad a la familia, al robustecer considerablemente la autoridad paterna ...”) demuestra tanto que han perdido vigencia en el mundo actual como la exactitud de nuestro aserto. En "Código Civil y Comercial de la Nación Comentado" dirigido por los Dres. Julio César RIVERA y Graciela MEDINA" La Ley, 2014, tomo VI, pág. 387 en el comentario al art. 2444 del código de hogaño leemos: "proteger una parte de la herencia en favor de los familiares más cercanos, significa proteger a ese núcleo familiar que habitualmente ha ayudado al causante, a través de la asistencia moral y a veces hasta material, a obtener los bienes que ahora forman parte de su sucesión." La dificultad del argumento se encuentra precisamente en la palabra que destacamos: "habitualmente".

[24]Convención de los Derechos del Niño, Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, Convención Interamericana sobre protección de los Derechos Humanos de las personas mayores, etc.

[25] Art. 23: “Los Estados Parte adoptarán todas las medidas necesarias para garantizarle a la persona mayor el ejercicio de derecho a la propiedad, incluida la libre disposición de sus bienes…”

[26] “Todo ello nos permite sostener, tal como lo venimos haciendo, que el verdadero debate de la actualidad consiste en suprimir el sistema de legítima, tal cual se encuentra contemplado en la legislación del fondo. Se debe reconocer, como principio general, la libre disposición de los bienes y, en todo caso, contemplarse protecciones ante situaciones de vulnerabilidad de ciertos herederos: niños, niñas y adolescentes; discapacitados; mayores adultos; así como la perspectiva de género” “Donaciones realizadas a descendientes y cónyuges” Solari, Néstor E. LA LEY 02/12/2020, 02/12/2020, 10 Cita Online: AR/DOC/3875/2020

PUBLICADO EN MICROJURIS 10-feb-2021

Cita: MJ-DOC-15748-AR | MJD15748