LA REGLA "DONAR Y RETENER NO ES VÁLIDO" EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN.
Luis Rogelio
Llorens*
Sumario. I.-Introducción. II.- La donación "un
problema". III.- Un poco de historia. a) La antigüedad. b) El derecho
romano. c) El derecho galo consuetudinario. d) El Código Napoleón. e) Algunas
legislaciones posteriores. f) El Código Civil Argentino de 1869. IV.- El Código Civil y Comercial de la Nación
(Ley 26.994). a) ¿Exige el Código Civil y Comercial de la Nación la entrega
"actual" de lo donado. b) ¿Existe alguna referencia a las donaciones
post-mortem? c) ¿Es suficiente para consagrar el principio "donar y
retener no es válido" la norma contenida en el art. 1546 del Código Civil
y Comercial? d) ¿Qué se entiende por "efectos" en el art. 1546 del
Código Civil y Comercial? VIII.- Posible aplicación de los análisis precedentes
a las donaciones sujetas a derecho de reversión. IX.- Consectarios.
Resumen. En virtud de la
importancia que tiene en nuestro sistema jurídico la regla "donar y
retener no es válido", consideramos deficiente la redacción dada al art.
1546 del C.C.C. Aún a riesgo de resultar superpuesta con la disposición del
art. 344 del mismo código, debería haber sido redactado de manera similar al
art. 1212 del Código Civil del Paraguay, cuya fuente es el art. 944 del Código
Napoleón: "La donación será nula si
estuviese sujeta a condición suspensiva o resolutoria que dejare al donante en
el poder directo o indirecto de revocarla o modificarla."
Palabras clave.
Donación. Falta de equivalencia de las prestaciones.
Protección del donatario. Donaciones post-mortem. Irrevocabilidad específica de
las donaciones. Derecho de reversión.
Abstract.
Keywords.
I.- Introducción
En
mis ya lejanas épocas de estudiante universitario se achaba a la enseñanza del
derecho la falta de conexión entre la teoría de la ciencia jurídica y su
práctica, queja que tenía su fundamento. Era notorio que aquellos que se
desempeñaban como "meritorios" en algún juzgado o recorrían los
tribunales como empleados de algún estudio jurídico tenían mayor facilidad en
el aprendizaje universitario.
Quizás
esa falencia se ejemplificaba acabadamente cuando se comparaba la enseñanza
universitaria del derecho con la de la medicina: los proyectos de
"galeno" debían concurrir a los hospitales para efectuar
"prácticas", cosa que no ocurría con quienes pretendían avanzar en la
ciencia jurídica.
Sin
embargo, hoy constato con pavura que "la práctica" de determinadas
profesiones se ha constituido en el centro de atención, con gran mengua de la teoría.
No por manejar determinadas herramientas técnicas se es un buen profesional.
Saber
manejar programas de computación para diseñar un edificio no constituye al
operador en un buen arquitecto. Tampoco el manejo de la
"aparatología" convierte en buen médico a quien no sabe palpar un
abdomen o escuchar a un paciente.
En lo
jurídico muchos creen que basta para ser un buen jurista con tener acceso a
bases de datos digitales de jurisprudencia, doctrina y modelos.
Párrafo
aparte merecen los citados "modelos" de escritos judiciales, de
escrituras, de contratos, etc. Ellos son también una buena herramienta que
puede inspirar al jurista y ayudar a no olvidar detalles. Sin embargo, su
utilización no garantiza un buen ejercicio profesional.
Esto
último sólo se logra, entre otros requerimientos, mediante el estudio de la
ciencia jurídica. Ella, como toda ciencia, debe partir de dogmas que no por
ello disminuyen su calidad de tal[1].
La
entrada en vigencia en 2015 de un Código Civil y Comercial para la República Argentina
se ha convertido en una fuente de nuevos requerimientos para la
"práctica" del derecho. Es también ocasión importante para abrevar en
las fuentes de los nuevos institutos que nos han de brindar las bases sólidas
para hallar nuevas soluciones a viejos problemas.
Por
tal motivo nos aventuraremos en una de las cuestiones más complejas del derecho
civil: la donación. Se trata de un viejo amor, al que regresamos con ilusión y
cariño,[2] ya
que la donación (del dominio pleno o de la nuda propiedad) es una heramienta de
singular importancia entre las que suelen utilizar los progenitores para
ordenar la distribución de todo o parte del patrimonio en previsión de la
propia muerte, hecho que en algún momento, indefectiblemente, ha de llegar.
Es
también un medio apropiado para proteger a determinadas personas, parientes o
no, que se encuentran en situación de vulnerabilidad, motivo por el cual su
estudio se vincula con el de los derechos humanos.
Dentro
de las cláusulas permitidas en la materia se encuentra el denominado
"derecho de reversión" que admite la condición de la "reversión
de las cosas donadas, sujetando el contrato a la condición resolutoria de que
el donatario, o el donatario y su cónyuge y sus descendientes, o el donatario
sin hijos, fallezcan antes que el donante."[3] Esta
cláusula es, en la actualidad, de utilidad acotada por aplicación del art. 1965
del CCCN que limita el dominio imperfecto resultante de tal convención a un
plazo máximo de 10 años. Vencido este plazo, contado desde la transmisión de
dominio a causa de la donación, el dominio se transforma en
"perfecto" y la condición impuesta deja de afectarlo.
También iniciamos entonces este camino con el ánimo de
intentar hallar una instrumentación apropiada que permita eludir este escollo.
II.- La donación: "un problema".
Los
autores inician generalmente el tratamiento de las donaciones explicando que, a
primera vista, su encuadre es simple pero que, puestos en la tarea, ella se
transforma en un verdadero problema.
Así,
BORDA señala que “La donación es uno de esos conceptos tan fáciles de
comprender en su esencia como difíciles de delinear en sus contornos precisos.
La dificultad reside en la circunstancia de que no todo acto a título gratuito
es donación. No lo son los actos de última voluntad ni tampoco numerosas
liberalidades ...”[4]
Para
nosotros, y en los tiempos que corren, una de las características más
trascendentes de la donación es su especial irrevocabilidad ("donar y
retener no es válido") mediante la cual se la diferencia actualmente de
manera clara del legado (eminentemente revocable al sólo arbitrio del
disponente)[5].
Sin embargo, entendemos que la manera más apropiada de
delinearla en su sentido más amplio (incluido el contrato de donación, la
cesión y la renuncia gratuitas, las estipulaciones a favor de terceros, las
liberalidades en general)[6] es
negativa: en las donaciones no se aplica
el principio de la equivalencia de las prestaciones.[7]
Este
principio no implica genéricamente que en materia contractual las prestaciones
de un contratante frente a las de las otras partes deban ser de
"igual" valor, sino "equivalentes". Con ello queremos
precisar que la ley admite tanto la libertad de contratar como el hecho de que,
en líneas generales, no protege al torpe. Cada uno es responsable de cuidar la
conveniencia o no de contratar y sus derivaciones posibles.
Empero,
existe abundante legislación que protege, en determinadas situaciones, al más
debil o al disminuido en sus facultades. Así. según el art. 332 del C.C.C.N., "Puede demandarse la nulidad o la modificación de los
actos jurídicos cuando una de las partes explotando la necesidad, debilidad
síquica o inexperiencia de la otra, obtuviera por medio de ellos una ventaja
patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación. Se presume,
excepto prueba en contrario, que existe tal explotación en caso de notable
desproporción de las prestaciones."[8]
Este vicio del acto
jurídico no se aplica en materia de donaciones pues según el art. 1542 del
C.C.C.N. ella presume el ánimo de beneficiar, o sea, la inexistencia de
equivalencia de prestaciones: "Hay
donación cuando una parte se obliga a transmitir gratuitamente una cosa a otra,
y ésta lo acepta."
La precedente definición
legal prueba también la dificultad de definir de manera positiva a la donación
pues no todas ellas son "gratuitas", ya que pueden ser, según el
mismo código "mutuas" (art. 1560), "remuneratorias" (art.
1561) y "con cargos" (art. 1562). Pero, en todos los casos, no es de
aplicación el mencionado art. 332 del C.C.C.N.
Por ello insistimos en
que el ánimo de beneficiar que presupone la donación y que impide la aplicación
del vicio de lesión, más alla de su irrrevocabilidad al sólo arbitrio del
disponente, es su característica saliente.
Ese ánimo de beneficiar
se descubre, inclusive, en las donaciones mutuas que se diferencian,
precisamente, de la permuta en el recíproco ánimo de beneficiar.[9]
Años ha, mencionábamos
que por esta razón cabe señalar que "la donación es un acto anómalo"[10];
que el legislador debe considerar como tal, lo que origina la necesidad de
regular la protección de posibles perjudicados por ella.
En ese mismo trabajo
ubicábamos cuatro eventuales perjudicados por el hecho de donar.
En primer lugar, la ley
protege obviamente al donante de los daños que el desprendimiento pueda
ocasionarle. Ejemplos: Art. 1551 del CCCN que prohibe la donación de todos los
bienes y el 1552 del mismo codigo que exige el cumplimiento de determinadas
formas solemnes para la instrumentación. También impone el legislador la obligación
de gratuitud del donatario en favor del donante que resulta de los artículos
1571 a 1573 inclusive.
Protege también la ley a
la familia del donante mediante el instituto de la legítima (art. 2444) y la
reducción de las donaciones inoficiosas (art. 2453); y a los acreedores del
donante (art. 338 y concs.), pues primero hay que saldar las deudas y luego
donar.
Finalmente -y esto es lo
que nos interesa aquí particularmente- la legislación protege también al propio
donatario para evitar que el acto de desprendimiento del donante se transforme
eventualmente en un instrumento de dominación o de manipulación en perjuicio
del supuesto beneficiario.
Así, el código que
comentamos, exige en el art. 1542, ya transcripto, la necesidad de que el
donatario acepte la donación.
Más importante que esta
protección al donatario es la que resulta del clásico principio originado en el
derecho francés: "donar y retener no es válido", cuya vigencia y
aplicación pretendemos analizar en el código civil y comercial vigente actualmente
en la República Argentina.
III.- Un poco de historia.
a) La antigüedad.
"Telémaco, hijo de
Ulises, antes de emprender la lucha contra los pretendientes de su madre, hace
entrega de objetos preciosos a su amigo Pireo, que éste debería devolverle si
aquél terminase con vida la empresa, o guardarse para sí, en caso de que
pereciere en su demanda."[11]
La cita nos enseña, por
un lado, que la donación es una institución que se encuentra en el alma del ser
humano desde sus orígenes. Por el otro, que es común que esa voluntad de donar
se encuentre encuadrada dentro de determinadas reservas, muchas veces
vinculadas con la muerte del donante.
b) El derecho romano.
En el derecho romano la
irrevocabilidad no era considerada un requisito esencial de la donación. El
campo de las donaciones post mortem era amplísimo y en estas se entendía
implícita la posibilidad del donante de revocar la donación a su antojo, en
tanto y en cuanto no renunciara expresamente a esa facultad. Era una cláusula
natural en toda donación post mortem, o sea, en las que de alguna manera se
vinculaba la eficacia de la donación a la vida del donante. Así dice SAVIGNY
con relación a ellas: "En cuanto a las condiciones resolutorias que
producen este resultado, desde luego puede afirmarse que la donación se anula
siempre por la supervivencia del donante; el mismo efecto produce la
supervivencia á un peligro determinado y presente, al cual se sometió la
donación; por último, la tercera condición resolutoria es ordinariamente el cambio de voluntad del donante. Para
este efecto no se exige ninguna forma especial, y siempre que exista este
cambio cualquiera que sea la forma bajo la cual se manifiesta, la donación se
anula, ...."[12]
La frase transcripta
amerita párrafos aparte, pues en la traducción al castellano que consultamos,
ella continúa de esta manera: "a
menos que el donante no haya
renunciado expresamente a su derecho de revocación." Como comprendimos
que la negación precedente oscurece lo afirmado y supusimos que se trataba de
un error de traducción, hemos consultado en primer lugar la traducción al
francés que obra en la Biblioteca Dalmacio Vélez Sársfield del Colegio de
Escribanos de la Provincia de Buenos Aires (parte del legado del maestro Werner
Goldschmidt a dicho colegio profesional) que reza así: "la troisième condition résolutoire est ordinariement le
changement de volonté du donateur. lei l'on n'exige aucune forme spéciale, et
le changement de volonté, quelle que soit la manière dont il se manifeste,
suffit pour annuler la donation, à moins que la donateur n'ait renoncé
expressément à son droit de révocation."[13]
La traducción precedente
al francés es oscura y quizás indujo a error a quienes tradujeron al
castellano, aún cuando no cambia el sentido original, pues "n'ait" no implica negación. Para ello debería haberse
escrito "n'ait pas".
Consultada la versión original en alemán, el párrafo es
el siguiente: "wenn nicht der Geber
auf den Widerruf ausdrücklich verzichter hatte"[14].
Entendemos que la expresión " "wenn
nicht” al encabezar la oración subordinada debería traducirse "si no", comprendido el
"si" como condicional.
De allí resultaría que
la traducción apropiada del párrafo en cuestión sería "siempre y cuando
que exista este cambio, cualquiera que sea la forma bajo la cual se manifiesta,
la donación se anula, si no había
renunciado expresamente el donante a ese derecho de revocación".
Hemos perseverado en
esta investigación, al suponer que las falta de precisión al llegar la frase
original a nuestro idioma, pudo haber incidido en el codificador de antaño y en
la doctrina posterior e inclusive, quizás, en el código de hogaño. En
definitiva, la traducción al castellano del original en alemán -según hemos
podido ver- concluye oscureciendo lo afirmado en párrafos anteriores y le da a
lo escrito por el ilustre romanista un sentido contrario al original.
Para reafirmar la
precedente interpretación de que las donaciones post mortem contenían implicita
la facultad de revocar toda vez que así lo quisiera el donante, a menos que
éste renunciara expresamente, citamos a VALET DE GOYTISOLO: "Así vemos
cómo centran el concepto de la donación por causa de muerte sobre la
característica de la revocabilidad por libre determinación del donante. Nota
que en el derecho romano tenía carácter de circunstancia natural, pero no
esencial, puesto que según el parecer de la mayoría de los autores cabía
renunciar al ius poenitendi."[15]
c) El derecho galo consuetudinario.
El
mismo VALET DE GOYTISOLO agrega: "Las donaciones estaban vistas con prevención en la
antigua Francia como contrarias al principio de conservación de los bienes en
la familia y adecuadas para despojar a los herederos de sangre por no estar
protegidos por la reserva consuetudinaria más que contra los actos de
liberalidad hechos en testamentos. Por tanto, obligar al donante a despojarse
inmediatamente de los bienes donados y a no dar ningún valor a la obligación de
donar que suscribiera para el porvenir, en la que dilatara por un plazo más o
menos largo la entrega de los bienes, era por consiguiente hacer las donaciones
más difíciles, y por consiguiente más raras."[16] Y
continúa: "Por eso la regla se concretó inicialmente exigiendo que el
donante no quedase en posesión del bien donado. Este fue el primitivo sentido
del apotegma Donner et retenir ne vaut. Pero
el día que se admitió como suficiente (en el derecho francés) para la
transmisión del dominio una tradición fingida, dejo de representar el papel de
freno y de consituir una defensa contra el abuso de las donaciones. Por eso en
el siglo XVIII aparece una nueva limitación más eficaz que la anterior, la de
la irrevocabilidad específica de las donaciones. Este fue el nuevo sentido y
alcance que se dio desde entonces; y aún se sigue dando, a la expresada
máxima."[17]
RIPERT
y BOULANGER enseñan por un lado que fue una ordenanza de 1731 la que, siguiendo
jurisprudencia anterior, "decidió que en el futuro sólo habrá dos formas
de disponer: la donación entre vivos y el testamento y que todas las donaciones
por causa de muerte, excepto las que se hiciesen por contrato de matrimonio,
deberán hacerse en forma testamentaria".[18]
Agregan
luego que por imperio de esta máxima que comentamos, en la actualidad, se
"llevó a crear para las donaciones una irrevocabilidad más rigurosa que
para los otros contratos. Todo convenio es irrevocable, en el sentido que una
vez concluido no puede ser destruido por la voluntad de una de las partes. es
ley para todos los que han participado en él (...) Pero esta irrevocabilidad
está basada en la presunta voluntad de las partes. Estas pueden, pues, reservar
a una de ellas los medios de romper el contrato; nada les impide estipular una
cláusula de arrepentimiento o subordinar el efecto de su convenio al
cumplimiento de una condición que depende de la voluntad de una de ellas.
Los
convenios ordinarios son por lo tanto susceptibles de una cierta facultad de
revocación. Eso es justamente lo imposible en las donaciones. Su
irrevocabilidad especial y característica excluye todo cuanto pueda permitir al
donante una retractación de voluntad; no
puede reservarse ningún medio, directo o indirecto, de recuperar lo que ha
donado."[19]
d) El Código Napoleón.
La
fórmula del artículo 893 del Código Napoleón no reproduce en forma expresa la
regla "donar y retener no es válido". No exige el código galo la entrega
actual de la cosa, pero sin embargo, la regla en comentario está presente en su
versión vinculada con la irrevocabilidad de la donación, especialmente, en
otros artículos como el 944.[20]
Los
autores coinciden, por tanto, en que en
ese país la legislación citada no exige la entrega actual de la cosa pero
prohibe, entre otras, la donación bajo condición potestativa. En cambio,
señalan como admisible: 1) La cláusula de reserva de usufructo (art. 949); 2) y
la cláusula de reversión condicional (que es similar a nuestro derecho de
reversión) (art. 951).[21]
Se
pierde así en el Código Napoleón el requisito de la entrega "actual"
de la cosa, esto es, la necesidad de su entrega física o de la transmisión de
dominio de manera simultánea al contrato de donación. Por un lado, en el
derecho francés, no es necesaria la entrega de la posesión para transmitir la
propiedad. Pero, más que eso, no está tampoco prohibido donar y obligarse el
donante a transmitir la propiedad a plazo o condición, siempre y cuando ésta no
deje en manos del donante la posibilidad de cumplirla o no (art.944).
e) Algunas legislaciones posteriores.
Entre
la legislación posterior al Código Napoleón que sigue los preceptos de la regla
"donar y retener no es válido" podemos citar, como supuesto de extrema
rigurosidad, al Código Civil Italiano de 1865. Según su art. 1050, "La
donación es un acto de espontánea liberalidad mediante el cual el donante se despoja actual e irrevocablemente de
la cosa donada en favor del donatario, que la acepta."
En
cambio, el Código Civil Italiano de 1942, no menciona la donación mortis causa
y la deja excluida del concepto que da de donación en general, al definir a
ésta como una disposición o liberalidad actual.[22].
Empero, según su artículo 790 "Quando il donante si e riservata la facolta
di dsporre di qualche oggetto compreso nella donazione o di una determinata
somma sui bene donati, e muore senza avene disposto, tale facolta no puo essere
esercitata dagli eredi."[23]
En el
derecho español, según el art. 620 del Código Civil, "Las donaciones que
hayan de producir efectos por muerte del donante participan de la naturaleza de
las disposiciones de última voluntad, y se regirán por las reglas establecidas
para la sucesión testamentaria". Empero, el art. 639 permite, de manera semejante
a la legislación italiana de 1942 (art. 790), que "Podrá reservarse el
donante la facultad de disponer de algunos de los bienes donados, o de alguna
cantidad con cargo a ellos, pero, si muriere sin haber hecho uso de este
derecho, pertenecerán al donatario los bienes o la cantidad que se hubiese
reservado."[24]
Esto es: no admite el instituto clásico de las donaciones por causa de muerte
pero admite que el donante se reserve ciertas facultades de disposición sobre
lo donado.
Según
el art.1386 del código civil chileno "la donación entre vivos es un acto
por el cual una persona transfiere gratuita e irrevocablemente una parte de sus bienes a otra persona que la
acepta." Del art. 1147 resulta que no se exige la entrega actual de lo
donado. El donante puede quedar obligado a cumplir la obligación, aunque goza
del beneficio de competencia.
No obsta a ello que el art. 1136 admita las donaciones
por causa de muerte, pues según el art. 1000 (al que remite el 1139) se trata
de testamentos y están sujetas a sus formalidades.
El
Código Civil de la República del Paraguay, según ley 1183, en su artículo 1212,
dispone: "La donación será nula: (...) b) si estuviere sujeta a condición suspensiva o resolutoria que dejare al
donante el poder directo o indirecto de revocarla o modificarla;
(...)", cuya fuente es el art. 944 del Código Civil francés. No incluye
más precisiones, con lo que de manera simple y concisa expresa el principio
"donar y retener no es válido" en su versión más moderna: la que
prohibe dejar librado al arbitrio del donante, de manera directa o indirecta,
cumplir o no cumplir la donación. Volveremos sobre el punto.
f) El Código Civil Argentino de 1869.
El
"Esboco" de FREITAS, que inspiró habitualmente a Vélez Sársfield, no
requería ni la entrega actual de la cosa (art. 2160) ni en él era de la esencia
de la donación su irrevocabilidad (art. 2134). Se presumía su revocabilidad al
sólo arbitrio del donante en las donaciones mortis causa (art. 2135).
Sin
embargo, el codificador argentino decimonónico, no siguió esos lineamientos en
esta materia y adhirió al principio que nos ocupa: el de "donar y retener
no es válido" (sólo en cuanto a la irrevocabilidad de la donación)
proveniente del derecho francés (sin exigir la entrega "actual" de lo
donado), con algunas características:
1) Como en el Código Napoleón, no exigía la entrega
"actual" de lo donado, pues su articulado refiere, por ejemplo, a
las consecuencias de la falta de entrega de lo donado al donatario. Así, el
art. 1813[25]
admitía la demanda para que el donante entregue lo donado al donatario; el 1833
establecía que "El donante que no hubiere hecho tradición de la cosa
donada, queda obligado a entregarla al donatario con los frutos (...)"; el
1834 abre la acción personal por la entrega de lo donado contra el donante y
contra sus herederos. El art. 1802 inc. 2) establecía la forma de las
donaciones de prestaciones periódicas o vitalicias, por definición sujetas a
plazo, o sea, sin entrega "actual" de lo donado.
Por otro lado, como veremos, en el régimen velezano
las prohibiciones se vinculan con las condiciones y nunca con el plazo.[26]
2) En cuanto a las donaciones "mortis causa"
se refería a ellas en el art. 1803, admitiendolas para los supuestos en que
"el donatario restituirá los bienes donados, si el donante no falleciere
en un lance previsto" y "que las cosas donadas se restituirán al
donante, si éste sobreviviere al donatario".
Para la doctrina[27] no
se trataba de verdaderos supuestos de donaciones "mortis causa", toda
vez que, unanimemente y con fundamento en el art. 1790, se consideraba que en
estos casos el donante no mantenía la facultad de revocarlas a su sólo arbitrio
pues se encontraban sometidas al principio más general sentado en el artículo
anterior, el 1802, que ordenaba, luego de admitir las donaciones posibles y
lícitas, que "No podrá, sin embargo,
bajo pena de nulidad de la donación, subordinarla a una condición suspensiva o
resolutoria, que le deje directa o indirectamente el poder de revocarla, de
neutralizar o de restringir sus efectos."
En su momento, nos atrevimos a disentir con tal
postura.[28]
Argumentamos para ello:
* Que para el derecho romano, para Savigny y para toda
la doctrina y legislación comentada, contemporánea a Vélez Sársfield, hablar de
donación por causa de muerte importaba tanto como hablar de donación
naturalmente revocable a voluntad del donante, en tanto y en cuanto no se
renunciara expresamente a esa facultad. Así pasó al Código Civil de Chile, tal
como vimos.
* Admitir que el codificador de antaño, al hablar de
donaciones por causa de muerte, refería a donaciones revocables al sólo
arbitrio del donante, superaría el inconveniente de un artículo que contiene la
contradicción de hablar de donación por causa de muerte y tratar sólo supuestos
de reversión por causa de muerte.
* Resulta incomprensible que en el art.
1803 Vélez Sársfield legislara sobre la condición resolutoria de la
supervivencia del donante al donatario y repitiera el supuesto en el 1841 y ss
(derecho de reversión). La única explicación es que en el primer caso (en el
1803) se refería a supuestos de donaciones post mortem en los términos del
derecho clásico, revocables al sólo arbitrio del donante. En el segundo
supuesto (art. 1841 y ss.) se refería al caso en que la donación era
irrevocable al sólo arbitrio del donante, sin perjuicio de la condición
resolutoria consignada.
* Nuestra
interpretación da sentido a la expresión: "No
se admiten otras donaciones por causa de muerte...", esto es,
revocables (como excepción a lo dispuesto en el art. 1802). La ubicación, luego
de la prohibición, lleva a pensar que se trata de una excepción a la regla
general anterior.
* Finalmente,
agregamos ahora que lo que entendemos como errónea traducción de la obra del
ilustre romanista Savigny, a la que hemos aludido precedentemente, pudo haber
incidido en la doctrina que sostenía que las donaciones post mortem a las que
aludía Vélez Sársfield no eran revocables al sólo arbitrio del donante.
3) Del artículo precedentemente transcripto (el 1802)
resulta que el régimen velezano establecía la prohibición de la revocabilidad
de la donación por la sola voluntad del donante, más allá de la
interpretación que le demos al 1803.[29] Esto
es, adoptaba la regla "donar y retener no es válido" en la concepción
que no la vincula con la entrega "actual" de lo donado.
Un problema que planteaba el citado artículo 1802 es
el referido a qué clase de condiciones eran
las prohibidas. Ninguna duda cabía de que estaban prohibidas las
meramente potestativas: "dono si quiero".
La doctrina encontraba así dificultad con aquellas a
las que la doctrina llama "simplemente potestativas" o
"mixtas" que son las que sujetan la eficacia de la donación a actos
exteriores del obligado (el donante, en este caso), que podía hacer o no hacer,
pero que importaban algo más que una simple declaración de voluntad. Como si el
donante dijera que la obligación habría de quedar resuelta si viajara a Europa.
Para LÓPEZ DE ZAVALÍA esta clase de donaciones se encontraba prohibida
"pues deja indirectamente en manos del donante la posibilidad de revocar
la donación."[30]
El entendimiento de estas normas se veía aún más
dificultado por lo dispuesto en el art. 1790 que como principio general
consagraba la nulidad de las promesas gratuitas destinadas a no producir efecto sino después del
fallecimiento del donante contenidas en actos entre vivos, si no valían como
disposiciones de última voluntad.
En este punto, la doctrina se encontraba también
dividida en varios aspectos. Principalmente, resultaba claro que si la
condición impuesta era resolutoria, la donación producía efectos hasta que se
acreditara que la condición no se cumplía y el donatario debía restituir lo
donado. Por lo tanto, la validez de las condiciones resolutorias (no
potestativas) era incuestionable ya que desde su otorgamiento producían
"efectos".
Ahora bien, si la condición era suspensiva, para
algunos autores no se producían efectos hasta que el hecho condicionante se
produjera y por tanto eran nulas. Para otros, el otorgamiento de la donación
sujeta a condición suspensiva, en la medida en que el cumplimiento de la
condición no quedara al arbitrio directo o indirecto del obligado, ya producía
efectos pues obligaba al deudor (donante) a conservar lo donado y a no disponer
de ello; y daba derecho al acreedor (el donatario) a solicitar medidas
precautorias en tal sentido.[31]
Dentro del primer grupo SEGOVIA señala: "Cuando
la muerte del donante es puesta como condición suspensiva, no hay donación
entre vivos sino legado."[32]
LÓPEZ DE ZAVALÍA, si bien admite la donación sujeta a plazo suspensivo, no
admite la donación sujeta a condición suspensiva fundado en el mencionado art.
1803.[33]
En cambio, para SPOTA "Si se aprehenden esos
antecedentes del artículo 1790 entonces se llega a la conclusión de que la
promesa de atribución patrimonial gratuita sometida a la modalidad suspensiva
(o término suspensivo) de la muerte del donante no es disposición testamentaria
en cuanto tal promesa no quede supeditada a la revocación al arbitrio del
promitente (...), si esa revocación ad
nutum no ha sido establecida, entonces la promesa sujeta a la modalidad
suspensiva de la muerte del promitente, no es disposición testamentaria, sino
supuesto de donación. En ese caso, la donación ya tiene efecto, sólo que
sometido a esa modalidad suspensiva de la muerte de la persona."[34] Y
agrega: "... nada impide -ya que no lo prohibe ese texto y, en todo caso,
el artículo 1802 admite toda condición posible y lícita -que la modalidad asuma
la fisonomía jurídica de la condición suspensiva."[35]
La jurisprudencia en la materia es escasa. El caso más
notorio derivó en un fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que
anuló otro anterior de la Sala G de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Civil. El superior tribunal ordenó dictar nuevo fallo, responsabilidad que
recayó en la Sala D de la misma cámara. En esta oportunidad, el Dr. Alberto J.
BUERES dijo: "Por mi parte, considero que si por regla general se pueden
imponer condiciones posibles y lícitas cabe preguntar: ¿el hecho condicionante
de la muerte es de suyo imposible o ilícito? Me parece que la respuesta debe
ser negativa. Luego, mientras la atribución fluya del acto y no del hecho de la
muerte, y no exista posibilidad de revocación por el donante (art. 1802), no
parece de recibo el negar la validez de unas donaciones semejantes, que, en
verdad, no son negocios "mortis causa", sino actos "inter vivos
in diem mortis dilati". Y asimismo, "mutatis mutandi" no hay por
qué dudar de la validez de una donación respecto de la cual la muerte prefija "el
término" de un plazo suspensivo "incierto" (...) Las promesas
gratuitas "post mortem" versan sobre derechos modales (condición suspensiva o plazo), son
irrevocables (el promitente no puede disponer de los bienes), y el
beneficiario, si ve peligrar su derecho, puede solicitar medidas conservatorias,
la caducidad del plazo -si cupiera- etc..."[36]
También hemos hallado dos fallos de la Cámara Civil
Primera de la Capital Federal, ambos con votos del doctor SALVAT, quien dijo
que "la validez legal de una donación de esta forma (a favor de la supérstite
de seis hermanas), no puede en mi concepto ser controvertida, si se tiene en
cuenta que ella encierra una verdadera donación, con desprendimiento actual e
irrevocable de la propiedad por parte del donante, y con la única limitación de
quedar subordinado el ejercicio del derecho al vencimiento del plazo incierto
antes señalado" y que "el hecho de que ella (la donación) debiese
hacerse efectiva a la muerte del donante, todo lo que haría sería subordinar su
cumplimiento, no su existencia, al vencimiento de un plazo incierto".[37]
IV.- El Código Civil y Comercial de la Nación (Ley
26.994).
La sanción de un nuevo código que tratara esta materia
ameritaba simplificar las normas. Correspondía eliminar claramente el vínculo
entre la donación y la entrega actual de lo donado, lo que consideramos
logrado. Correspondía también delimitar y asegurar el principio de la
irrevocabilidad de las donaciones al sólo arbitrio del donante (donar y retener
no es válido) frente a la natural y absoluta revocabilidad de las disposiciones
testamentarias en vida del disponente (art. 2511 del CCCN). Entendemos que ese
fue el propósito que no resulta, empero, de la normativa sancionada.
Llamativamente,
no encontramos sancionada expresamente en el Código Civil y Comercial la regla
que comentamos ("donar y retener no es válido"), aunque pudiéramos
considerar que continúa vigente, lo que sería sólo de manera muy poco clara y
dispersa en su articulado. Veamos:
a) ¿Exige el C.C.C.N. la entrega "actual"
de lo donado?
Según
el art. 1542 "Hay donación cuando una parte se obliga a transferir gratuitamente una cosa a otra, y ésta lo
acepta", norma que se aplica a los demás actos jurídicos a título
gratuito, según el art. 1543. Al señalar el primero que de la estipulación sólo
surge la obligación de transferir, es evidente que no exige la transferencia
actual. Se corrige así la crítica que se formulaba al art. 1789 del código
derogado en cuanto utilizaba el verbo en tiempo presente:
"transfiera".
Otros
artículos (al igual que en el código de Vélez Sársfield) suponen la admisión
del plazo para la obligación del donante de entregar la cosa: Así, el art. 1552
exige forma determinada (escritura pública) para la donación de prestaciones
periódicas o vitalicias; y el 1555 expresa que "El donante debe enregar la
cosa desde que ha sido constituido en mora."
No
existe norma alguna que prohiba el plazo ni cierto ni incierto, entendido éste
último como aquél que necesariamente debe ocurrir, aunque no se conozca en qué
momento.
Tampoco hay referencia en la normativa actual a que
dicho plazo deba ser sólo resolutorio, de donde se deduce que se admite también
el plazo suspensivo, aún incierto.
Tampoco hallamos prohibición de que el plazo
estipulado se vincule con la vida o muerte de determinada persona, incluido el
donante.
De
donde resulta que la regla "donar y retener no es válido" no se
encuentra vigente en modo alguno en el código vigente en su acepción
primigenia, esto es, en la necesidad de la entrega "actual" de lo
donado. Se acepta que la donación se someta a modalidades (plazo, condición,
cargo) con las restricciones que analizaremos.
b) ¿Existe alguna referencia a las donaciones
"post-mortem?
Tal
como señalamos "supra", se entendía -en líneas generales- en el
derecho clásico que las donaciones post-mortem llevaban implícita la facultad
del donante de arrepentirse, especialmente en los dos supuestos previstos en el
art. 1803 del código velezano: la supervivencia del donante a un lance previsto
y la supervivencia del donante al donatario (que se superponía con el derecho
de reversión previsto en el art. 1841 y siguientes).
Más
allá de la disputa doctrinaria a que dieron lugar esos artículos durante la
vigencia del código anterior, con buen criterio el nuevo legislador ha dejado
de mencionar estos supuestos considerados ya anacrónicos. Sólo reprodujo, en
nuevos términos, en el art. 1566 el derecho de reversión como cláusula
resolutoria condicional (la sobrevida del donante a "el donatario, o el
donatario, su cónyuge y sus descendientes, o el donatario sin hijos"),
pero sin referencia alguna a los viejos preceptos de donación
"post-mortem".
c) ¿Es suficiente para consagrar el principio
"donar y retener no es válido" la norma contenida en el art. 1546 del
CCCN?
El
artículo 1546 dispone que "Están
prohibidas las donaciones hechas bajo la condición suspensiva de producir
efectos a partir del fallecimiento del donante."
La
norma, así planteada, resulta insuficiente para constituir la
regla "donar y retener no es válido" en su sentido vinculado con la
prohibición de la revocación de la donación al sólo arbitrio del donante. Ella
no incluye todas las demás condiciones que "dejare al donante el poder
directo o indirecto de revocarla o modificarla" (art. 1212, inc. b) del
Código Civil de la República del Paraguay y sus fuentes).[38]
Se
podría afirmar que el legislador no ha expresado el principio en estudio en el
capítulo dedicado a las donaciones, quizás, para no repetirlo, pues se halla ya
expuesto en el art. 344 del código de hogaño: "Es nulo el acto (...) que depende exclusivamente de la voluntad
del obligado." Sin embargo
coincidimos en que "las especiales características de la donación (...)
exceden lo previsto por el art. 344 ..."[39]
Con relación a este último artículo, los autores coinciden en que ha
sido un acierto del legislador incluir el tratamiento de las modalidades
(plazo, condición y cargo) en un capítulo (7) dentro del Título IV, destinado a
los hechos y actos jurídicos, apartándose del criterio de Vélez Sársfield cuyo
tratamiento se encontraba en la Sección Primera ("De las Obligaciones en
General) del libro segundo.[40]
Sin
embargo, hay un detalle, a raíz del diferente lugar de tratamiento, al que nos
parece que no se le ha prestado la debida atención. En efecto, el art. 542 del
código de antaño determinaba que "La
obligación contraída bajo una condición que haga depender absolutamente la
fuerza de ella de la voluntad del deudor, es de ningún efecto;...";
extremo que constituía una verdad de Perogrullo, toda vez que si digo
"pagaré si quiero", a nada me obligo. Por tanto, Vélez Sársfield no
sanciona directamente con nulidad, sino que se limita a declarar "es de
ningún valor", lo que invita a pensar que consideraba al acto inexistente.[41] Sin
embargo, esa primera parte del artículo, que parece innecesaria, sostiene su
continuación: "... pero si la condición hiciese depender la obligación de
un hecho que puede o no ejecutar la persona obligada, la obligación es
válida."
El codificador de entonces explica en la nota que "... la
obligación es válida, cuando la condición potestativa se halla modificada por
una circunstancia que le quite lo que pueda tener de puramente voluntario, de
tal suerte que ella dependa, no de la sola voluntad del deudor, sino de un
hecho que esté en su poder ejecutar... " (condición mixta).
Al
trasladar la cuestión de las modalidades del ámbito de las obligaciones al
ámbito del acto jurídico, y al disponer en el nuevo art. 344 que "Es nulo el acto (...) que depende exclusivamente
de la voluntad del obligado" parece afectar la posibilidad de la
existencia en un contrato bilateral de la facultad de alguna de ellas de
incluir una cláusula de rescisión unilateral prevista.[42]
No creemos que esta sea una interpretación correcta,
para lo cual recurrimos a la palabra "exclusivamente" incorporada a la
norma en comentario. Prevista la facultad unilateral de rescisión en un
contrato bilateral, por hipótesis el ejercicio de tal cláusula implica que su
ejercicio no es absolutamente potestativo, pues al ejercerla el deudor no sólo
deja sin efecto su obligación sino también las obligaciones de otras partes de
las que resulta acreedor. No sería así un contrato celebrado bajo condición
potestativa sino mixta.
En cambio, en los actos jurídicos que generan
obligaciones unilaterales como en la donación (más allá de que algunas
donaciones generen obligaciones accesorias a favor del donante o de terceros:
donaciones mutuas, con cargo, etc.), parece claro que el acto resultaría nulo
por dejar su cumplimiento pendiente únicamente de la voluntad del obligado. En
este punto la redacción del art. 344 resultaría eficaz para aplicar la regla
"donar y retener no es válido."
Por otro lado, según este artículo 344 no corresponde
distinguir para invalidar las condiciones puramente potestativas que ellas sean
suspensivas o resolutorias.[43] Esto
último torna muy confuso lo dispuesto en el art. 1546 en análisis pues esta
norma refiere solamente a condiciones suspensivas vinculadas con la muerte del
donante.
Ante las diferencias existentes entre el art. 344 y el
1546: ¿Cuáles son entonces las condiciones potestativas prohibidas en materia
de donaciones? Pareciera que debiera primar lo dispuesto en el artículo 1546
por tratarse de una disposición específica de las donaciones. De allí
resultaría, a contrario, que estarían permitidas en las donaciones las
condiciones resolutorias puramente
potestativas y, además, aquellas que no estén vinculadas con la muerte del
donante, aún cuando fueren puramente potestativas.
Dentro de la letra de la ley, así interpretada, la
regla "donar y retener no es válido" no alcanzaría a condiciones
resolutorias ni a condiciones que no estuviesen vinculadas con la muerte del
donante. Quedaría limitada sólo a las condiciones suspensivas vinculadas con el
fallecimiento del donante. Ello no constituye tampoco, en nuestra opinión, una
interpretación valiosa.
Lo afirmamos porque no parece haber sido un postulado
del legislador limitar de tal manera la regla que analizamos sino más bien una
desprolijidad. Así resulta, a nuestro entender, del análisis de los antecedentes
legislativos ya consignados.
Por otro lado, como el art. 344 CCCN sólo prohíbe las
condiciones en donde el cumplimiento de la obligación depende exclusivamente de la voluntad del
obligado, resulta que están permitidas las condiciones mixtas ("cumplo si viajo
a Europa"). De allí resulta, al no existir norma específica en contrario
en materia de donaciones, que este tipo de condiciones está permitido también
en la materia que estudiamos.
d) ¿Que se entiende por "efectos" en el
art. 1546 CCCN?
Cuando
analizábamos el art. 1802 del código velezano explicábamos que la doctrina se
hallaba dividida, precisamente en torno a la posibilidad de incluir condiciones
"que le deje directa o indirectamente (al donante), el poder de revocarla,
de neutralizar o de restringir sus efectos",
palabra, ésta última, que repite el actual art. 1546 y abre la puerta pues para
la misma discusión precedente: ¿son o no efectos
del contrato, pendiente la condición suspensiva, el derecho del acreedor de
ejercer actos conservatorios, novar, transmitir el derecho a título singular o
universal, etc.?
En el
análisis del objeto de los contratos BORDA explica que "el comportamiento
no es sino un medio para lograr el resultado querido"[44] y
remite a la obra de HERNÁNDEZ GIL, para quien "El objeto de la obligación
es la prestación. Ahora bien, a la caracterízación de ésta cooperan dos
factores. En la prestación figura un factor constante que es el comportamiento
del deudor. El comportamiento con el que se forja el vínculo aparece también en
el objeto."[45]
De
allí que, en nuestra opinión, pendiente la condición suspensiva, cuando ella no
es puramente potestativa, exige cierto comportamiento del deudor (ej.:
conservar la cosa), lo que implica generar "efectos". Como el art. 1546 del CCCN prohíbe sólo sujetar la
donación a una obligación suspensiva en la medida en que esa condición produzca
la carencia de efectos al acto otorgado, entendemos, por tanto, que sólo ha de
ser aplicada dicha disposición cuando la obligación del donante se encuentra
sujeta a una condición potestativa (en sentido estricto): "Cumplo si
quiero".
Coincidimos con la doctrina expuesta por BOFFI BOGERO
para quien el acreedor sujeto a condición suspensiva "no carece de ciertas
posibilidades legales que muestran, por ello mismo que tiene un derecho si no
pleno, al menos un derecho indiscutido."[46] El
nacimiento de ese derecho indiscutido es así un efecto de la condición sujeta a condición suspensiva, en
concordancia también con la doctrina de SPOTA a la que hemos aludido
precedentemente; y a la jurisprudencia mencionada con voto de BUERES.[47]
Adherimos entonces a la postura que sostiene que los
efectos de una donación sujeta a condición suspensiva vinculada con la muerte
del donante (en tanto y en cuanto el cumplimiento de la obligación no quede
librado al arbitrio del donante) produce determinados efectos desde el momento
de la celebración. De ello resulta la validez de tales actos.
VIII.- Posible aplicación de los análisis
precedentes a las donaciones sujetas a derecho de reversión.
a.) Según la interpretación que hemos formulado del
art. 1546 del código vigente, consideraríamos válido un acto jurídico por el
cual se conviniera la donación de
determinado bien sujeto a la condición suspensiva
de la sobrevida del donante al donatario, en tanto y en cuanto del acto no
resultase la facultad del donante de revocar la donación a su sólo arbitrio y
se obligara, por tanto, a conservar lo donado hasta el cumplimiento o
incumplimiento de la mencionada condición suspensiva.[48]
Pendiente tal condición, si bien generaría efectos (como el derecho del donatario
de ceder sus derechos o la obligación señalada del donante de conservar el
bien), no generaría la existencia de un dominio imperfecto en cabeza del
donatario cuya vigencia queda limitada por el art. 1965 del CCCN a sólo 10
años. Esta limitación se aplica sólo al derecho real de dominio y no impide,
por lo demás, la validez de una obligación sujeta a condición suspensiva o
resolutoria que sujete el cumplimiento o incumplimiento de dicha obligación a
hechos que puedan o no ocurrir pasado el plazo de 10 años. La limitación no se
aplica a las obligaciones personales.
Cumplida la condición suspensiva de que el donante
fallezca antes que el donatario, aún cuando hubieren transcurrido más de diez
años desde el otorgamiento del acto, el beneficiario de la donación tendría
acción para exigir la transmisión del dominio y la entrega de la posesión de lo
donado. Se obtendría así un resultado semejante al obtenido por el derecho de
reversión pero sin la limitación del plazo de 10 años de vigencia que éste
impone.[49]
b.)
Existiría también la posibilidad de instrumentar la donación con derecho de
reversión, de manera tal que la “imperfección” del dominio caducara a los diez
años de instrumentada la donación, pero con el agregado de que aún cuando el
dominio se hubiese convertido en "perfecto" por el transcurso del
tiempo, subsistiera a partir de allí el
derecho personal del donante contra los herederos del donatario de obtener
el valor de lo donado en caso de fallecimiento del donatario antes que el
donante.
La
caducidad del dominio imperfecto no tiene por qué implicar la inexistencia de
una obligación condicional personal de la sucesión del donatario de restituir
el valor de lo donado.
Todo
ello con la advertencia de que transcurridos los diez primeros años la
obligación de restitución de lo donado al donante por los herederos del
donatario fallecido constituiría solamente una obligación meramente personal.
Podría ocurrir que al tiempo del reclamo del valor el donatario o sus herederos
hubieran enajenado lo donado y encontrarse todos insolventes. O que, enajenado
el dominio por el donatario, el acervo hereditario fuera nulo y los herederos
no aceptasen la herencia o sólo la aceptasen con beneficio de inventario.
IX.- Consectarios.
1) Consideramos desacertada la redacción dada al art.
1546 del C.C.C.N., en primer lugar porque remite, sin resolverla, a una vieja
disputa doctrinaria acerca de cuándo se producen los efectos de una condición suspensiva.
2) En segundo lugar y en virtud de la importancia que
tiene en nuestro sistema jurídico la regla "donar y retener no es
válido" consideramos que, aún a riesgo de resultar superpuesta con la
disposición del art. 344, dicho artículo 1546 debería haber sido redactado de
manera similar a la disposición vigente en el Código Civil del Paraguay: "La donación será nula si estuviese sujeta a
condición suspensiva o resolutoria que dejare al donante el poder directo o
indirecto de revocarla o modificarla", cuya fuente es el art. 944 del
Código Napoleón. Atento a la evolución actual del derecho y a que las
donaciones por causa de muerte del derecho clásico (revocables al sólo arbitrio
del donante) forman parte de la historia, ese sólo precepto era necesario y
hubiera sido suficientemente claro para introducir tan importante regla.
3) Si bien está sujeto a interpretación doctrinaria,
afirmamos que las únicas donaciones sujetas a la condición suspensiva de la
muerte del donante que el art. 1546 vigente anula son las puramente
potestativas.
4) Nada prohíbe vincular la eficacia de la donación
condicional a la muerte de otras personas (donatario o terceros), siempre que
no sean puramente potestativas.
5) Nada prohíbe vincular el cumplimiento de la
donación a plazos ciertos o inciertos, resolutorios o condicionales, y
vinculados o no con la muerte de alguna persona (incluido el donante).[50]
6) Ante los inconvenientes que genera la limitación de
la vigencia del dominio imperfecto al plazo de diez años desde el otorgamiento
del acto, corresponde el análisis de nuevas formas de instrumentación que
garanticen la protección del donante frente al prefallecimiento del donatario.
ALBADALEJO GARCÍA,
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Jorge Horacio. Director General. Thomson Reuters La Ley.
TOBIAS José W.
- ob. cit. T II, pág. 841. Thompson Reuters La Ley 1ra. Edición) ***
VALLET DE
GOYTISOLO, Juan B. "Estudio sobre
Donaciones". Editorial Montecorvo. Madrid. 1978.
* Abogado.
Notario titular del Registro Notarial 14 del Partido de Morón, Pcia. de Buenos
Aires. Miembro honorario del Instituto de Derecho e Integración (IDeI) del
Colegio de Escribanos de la Pcia. de Santa Fe (Segunda Circunscripción - Rosario).
[1]
"El trabajo del pensamiento consiste en conferir al cálculo una
significación, remitiendo siempre las cantidades computadas a un sentido del
cómputo. Y la definición de tal sentido tiene inevitablemente una dimensión
dogmática, porque nuestras categorías de pensamiento no nos son dadas por la
naturaleza, sino que son un medio que nos damos para comprenderla."SUPIOT.
"Homo Jurídicus. Ensayo sobre la función antropolígica del derecho".
Pág 14/5.
[2]
Recordamos, entre otros trabajos: CARRAL - FERRARI - JULIANO - LLORENS - SOLARI
DEL VALLE. "Hacia una revitalización
de las donaciones." Revista
Notarial. Nro. 827. Año 1976. p. 699-772. - CARRAL - FERRARI - JULIANO -
LLORENS - SOLARI DEL VALLE. "Sobre
la naturaleza jurídica de la acción de reducción y las donaciones de
inmuebles" E.D. t. 78, p. 843-854. ARMELLA - LLORENS - LAMBER "Usufructo y donaciones como negocios
jurídicos familiares".
[3]
Art. 1566 CCCN. Esta cláusula puede ser de suma importancia cuando, por
ejemplo, el donante quiere impedir que en caso de fallecimiento (en vida del
donante) de un hijo donatario se beneficie la cónyuge de éste (la nuera, en su
caso el yerno) que heredaría como un hijo más (art. 2433 CCCN). en perjuicio de
los hijos del donatario (los nietos) que son los únicos que tienen derecho de
representación del padre en la sucesión de los abuelos (art. 2427 CCCN).
[4]
BORDA, Contratos. Tomo II P. 325. Nro. 1497. Ver también: LÓPEZ DE ZAVALÍA, p.
359.
[5]
Art. 2511 del CCCN: "El testamento es
revocable a voluntad del testador y no confiere a los instituidos derecho
alguno hasta la apertura de la sucesión. La facultad de revocar el testamento o
modificar sus disposiciones es irrenunciable e irrestringible."
[6]
"Dentro de liberalidades o actos de liberalidad entran muchos además de la
donación." ALBADALEJO GARCÍA, en "Comentario del Código Civil",
dirigido por ARES RODRÍGUEZ - DIEZ-PICASO - PONCE DE LEÓN - BECOVITZ - COERCH,
pág. 19.
[7]
La falta en la donación de equivalencia en las prestaciones no debe confundirse
con el contrato aleatorio. Aún cuando en los contratos aleatorios las
prestaciones pueden, a su término, no ser equivalentes, ello no impide la
aplicación del vicio de lesión, si el riesgo asumido por uno o ambos
contratantes no guardaba, en sus inicios, relación con las prestaciones
asumidas.
[8]
Otras normas que protegen a determinados contratantes se vinculan con los
derechos del consumidor, los derechos de quien trabaja en relación de
dependencia y la protección de quienes no han alcanzado la madurez suficiente
(menores) o padecen disminución en sus aptitudes psíquicas o intelectuales.
Desde el nacimiento de las "cuestiones sociales" se han ido
abandonando, poco a poco, algunos duros principios romanistas, lo que ha
llevado a decir a SUPIOT que "Toda la dificultad de las sociedades modernas
estriba en tener que pensar y vivir la igualdad sin negar las
diferencias." Ob. cit. pág. 13.
[9]
Un ejemplo de donación (en sentido amplio) mutua lo observamos en el caso de
una persona casada que dona bienes gananciales a sus hijos y estos constituyen
usufructo sobre el mismo bien a favor de ambos progenitores con derechos de
acrecer. El cónyuge no titular, con ánimo de beneficiar a sus hijos, presta su
conformidad con la enajenación que efectúa el titular de dominio y con el hecho
de que ese bien no se ha de incluir en la futura liquidación de la sociedad
conyugal. Los hijos, por su parte, constituyen usufructo a favor de ambos
progenitores, con derecho de acrecer, con el fin de que éstos tengan la
tranquilidad de poder disfrutar en plenitud de ese bien aún después del
fallecimiento de alguno de ambos progenitores. El recíproco ánimo de
beneficciar se aprecia manifiesto y no se puede confundir con una permuta.
[10]
LLORENS. "Contratos para ser
ejecutados después de la muerte (Arts. 1790 y 1983 del Código Civil
Argentino)." Revista Notarial. Nro. 918, pág. 349
[11]
VALLET DE GOYTISOLO. "Estudio sobre
Donaciones". pág. 19.
[12]
SAVIGNY. "Sistema de Derecho Romano Actual". Pág. 165.
[13]
M. F. C. DE SAVIGNY. "Traité de
Droit Romain". Pág. 246/7.
[14] Savigny, Friedrich Carl von: System des heutigen
Römischen Rechts. Bd. 4. Berlin, 1841, S. [III]. In: Deutsches Textarchiv
<http://www.deutschestextarchiv.de/savigny_system04_1841/9>, abgerufen am
16.07.2019.
[15]
VALET DE GOYTISOLO, Ob. cit. p. 70.
[16]
VALET DE GOYTISOLO, Ob. cit. p. 67.
[17]
VALET DE GOYTISOLO, Ob. cit. p. 68.
[18]
RIPERT - BOULANGER. "Tratado de Derecho Civil según el Tratado de
Planiol". Tomo XI. Liberalidades. P. 21.
[19]
RIPERT - BOULANGER. Ob. cit. pág. 71. El resaltado es nuestro.
[20]
“Art. 893. On ne pourra disposer de ses biens, a titre gratuit, que par
donation entre vifs ou par testament, dans les formes ci-apres etablies.” “Art. 944. Toute donation entre vifs faite sous des
conditions dont l’execution depend de la seule volonte du donateur, será
nulle.”
[21]
JOSSERAND, "Derecho Civil Revisado y Completado por André BRUN". Nro.
1351. RIPERT - BOULANGER, ob. cit. Nro. 3562.
[22]
Art. 769 “... disponendo a favore di questa...”
[23]
Su fuente, extrañamente, es el art. 946 del Código Napoleón.
[24]
Sobre esta disposición, tan extraña a nuestro derecho, consultar: BARRAL
VIÑALS, "La Reserva de la Facultad
de Disponer en la Donación (Análisis del Artículo 639 del Cc)."
[25]
Art. 1813: "... si en juicio se demandase la entrega de los bienes donados
..."
[26]
"Así, cuando se dice: "Prometo transmitir tal cosa en tal tiempo, si
la conservo en mi poder", no producirá efecto alguno; pero si dice:
"Dono a tal persona tal cosa, quien no podrá disponer de ella sino en tal
tiempo", hay aquí una verdadera donación, un verdadero desprendimiento de
la propiedad de la cosa donada, que pasa al donatario desde el momento en que
la donación se acepta, por más que no pueda este disponer de esa cosa sino
llegada la época fijada." LLERENA, "Concordancias
y Comentarios del Código Civil Argentino". p. 8.
[27]
"Por lo demás, en virtud de nuestro artículo y del precedente inciso 2°,
la donación a causa de muerte, en ningún caso será revocable a la voluntad del
donante, como sucedía en el derecho romano, seguido por la doctrina
española." SEGOVIA - "El Código
Civil de la República Argentina" p. 485. Ver también: LÓPEZ DE
ZAVALÍA, Ob. cit. p. 468. GUASTAVINO, "Pactos
sobre herencias futuras". p. 481.
[28]
LLORENS. "Contratos para ser
ejecutados después de la muerte (Arts. 1790 y 1983 del Código Civil
Argentino)" Revista Notarial.
Nro. 918, p. 371/2.
[29]
Según nuestra solitaria interpretación el art. 1803 sólo sería una excepción a
dicha prohibición.
[30]
LÓPEZ DE ZAVALÍA, Ob. Cit. p. 430. Sobre las condiciones mixtas, ver pág. 431.
[31]
"Las facultades de que goza el acreedor condicional suspensivo son
principalmente: a) las de ejercer actos conservatorios (art. 516, que alude a
los "actos conservatorios necesarios y permitidos"); b) la de novar
(arts. 807/8 Del Cód. civ.); c) la de hipotecar (art. 3109); d) la de enajenar
inter vivos (art.3109); d) la de transmitir mortis causa, sea de modo
voluntario o por testamento, o bien fuere, por imperativo de la ley
exclusivamente -y más allá, entonces de las facultades-, de modo intestado
(art. 544). BOFFI BOGGERO - "Enciclopedia
Jurídica Omeba", T III, p. 686. Voz: "Condición".
[32]
SEGOVIA -"El Código Civil de la
República Argentina". p. 485.
[33]
LÓPEZ DE ZAVALÍA - Ob. cit. p. 472 y
468.
[34]
SPOTA - "Instituciones de Derecho
Civil". Contratos. Vol. VII. p. 249.
[35]
SPOTA - Ob. cit. p. 277.
[36]
CNCiv. Sala D. 27/10/1997 "Kodama, María c. Ferrari, Osvaldo A." L.
L. 1998-B, 763, con nota de ANDORNO Luis O. El destacado en la cita es nuestro.
[37]
Cámara Civil 2° de la Cap. Federal 22/08/1924 "Consejo Nac. de Educación
v. Texo de Gómez y otros" en J. A., t. XIII, p. 794 y ss; y "Pérez
Alen de Padró y Pérez Alen" 05/03/1924 también en J. A., t. XIII, p. 773.
Las citas corresponden a las págs. 799 y 777, respectivamente.
[38]
Ej.: Dono a fulano tal cosa, que entrego, pero me reservo a mi sólo arbitrio la
facultad de rescindir la donación en cuyo caso el donatario deberá restituirme
lo donado.
[39]
DI CASTELNUOVO - en "Código Civil y
Comercial Comentado, Anotado y Concordado" p. 449/50.
[40]
ARMELLA, Cristina N. en "Código
Civil y Comercial Comentado, Anotado y Concordado". p. 343. TOBIAS,
José W. en "Código Civil y Comercial
Comentado. Tratado Exegético". p. 825.- BENAVENTE, María Isabel en "Código Civil y Comercial de la
Nación". p. 386. Durante la vigencia del código de antaño: “... estas
modalidades no son exclusivas de las obligaciones sino que atañen a cualquier
declaración de voluntad ...” BORDA - “Tratado
de Derecho Civil Argentino. Obligaciones”. p. 34.- En igual sentido:
LLAMBÍAS - “Tratado de Derecho Civil.
Parte General”. Nro. 1512. Pág. 338.
CIFUENTES - "Negocio Jurídico" p. 333. Nota: 501: "La
doctrina critica con razón la metodología del Código, que la regula en el art.
527 y ss., ya que las modalidades son elementos de todos los actos o negocios
jurídicos, y no solamente se relacionan con las obligaciones o de crédito, de
manera que debió incluirse en el articulado de esta sección sobre hechos y
actos jurídicos."
[41]
Eludimos aquí entrar en la polémica
doctrinaria acerca de la existencia o no de los actos jurídicos “inexistentes”
Ver: LLAMBÍAS, ob. cit. t. II. pág. 542 Nro. 1877.
[42]
"La (rescisión) unilateral prevista supone que las partes han incluido en
el contrato una cláusula que autoriza a cualquiera de ellas (o sólo a alguna de
entre ellas) a dejar sin efecto el contrato. Una situación de esta índole se
presenta en aquellos casos en que se dice que un contrato de locación celebrado
por tantos años, quedará automáticamente renovado por otros tantos, si
cualquier ade las partes no manifiesta dentro de tal término su voluntad en
contrario." LÓPEZ DE ZAVALÍA - Parte General. P. 359.
[43]
“... la ausencia de distinción entre
condiciones suspensivas o resolutorias permite entender que la solución del
texto abarca a ambas ...” TOBIAS - ob. cit. T II, pág. 841. Thompson Reuters La
Ley 1ra. Edición) ***
[44]
BORDA, Obligaciones T. I, P. 10.
[45]
HERNÁNDEZ GIL - "Derecho de
Obligaciones" T. I, p. 99.
Madrid. s/f.
[46]
BOFFI BOGERO, ob. cit. p. 686.
[47]
Supra, pág. ***.
[48]
No podría tampoco el donante
reservar para sus herederos la facultad de revocar la donación luego del cumplimiento
de la condición.
[49]
No sería posible otorgar un poder con vigencia post-mortem para el cumplimiento
en los términos del art. 380, inc. b) del CCCN pues ésta norma sólo admite la
“subsistencia del poder. De otorgarse tal poder caeriamos dentro de la
prohibición del art. 1330 (segundo párrafo) del mismo código: “El mandato
destinado a ejecutarse después de la muerte del mandante es nulo si no puede
valer como disposición de última voluntad.”
[50]
Con relación a la posibilidad de donar de manera irrevocable pero sujeta le
entrega de la posesión al plazo suspensivo de la muerte del donante, ver: DI
CASTELNUOVO - LLORENS - “La donación con
transmisión de dominio y entrega de posesión aplazadas” p. 797 y ss.
PUBLICADO en "Derechos e Integración" Revista del Instituto de Derecho e Integración. N° 15 año X 2019 Pág. 13.
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