Título: La forma solemne de algunas donaciones y el diferimiento de la transmisión de la propiedad y el dominio
Voces: SUCESIONES - CONTRATOS CIVILES Y COMERCIALES - ACEPTACIÓN OFERTA - CADUCIDAD - CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN - APLICACIÓN DE LA LEY - DONACIÓN - DERECHO DE PROPIEDAD - ESCRITURAS PÚBLICAS DOMINIO PÚBLICO - DOMINIO PRIVADO
Autor: Llorens, Luis R. - Vázquez, Laura I. Fecha: 18-mar-2025 Cita: MJ-DOC-18193-AR | MJD18193 Producto: MJ
Sumario: I. Introducción. II. Las bases interpretativas. III. Respuestas a los interrogantes y su fundamentación. IV. Consectarios. Por Luis R. Llorens (*) y Laura I. Vázquez (**) I.
I.- INTRODUCCIÓN
El art. 1552 del Cód. Civ. y Com. dispone que «Deben ser hechas en escritura pública, bajo pena de nulidad, las donaciones de cosas inmuebles, las de cosas muebles registrables y las de prestaciones periódicas o vitalicias».
De tal manera, el contrato de donación de cualquiera de tales bienes que no está instrumentado en escritura pública no da lugar a exigir su cumplimiento (art. 1018 Cód. Civ. y Com.).
A continuación, el art. 1555 del mismo cuerpo legal, dispone que «El donante debe entregar la cosa desde que ha sido constituido en mora», lo que conlleva no sólo la entrega física del bien donado sino también la entrega jurídica, esto es, la transmisión de la propiedad.
El artículo en cuestión también presupone la posibilidad de la existencia de un plazo para el cumplimiento y, a contrario, el art. 1546 del Cód. Civ. y Com. admite la existencia de condicionar en general el cumplimiento.
Por otro lado, el art. 1017 Cód. Civ. y Com. obliga a instrumentar por escritura pública «los contratos que tienen por objeto la adquisición, modificación o extinción de derechos reales sobre inmuebles».
Del estudio de esta normativa han surgido dudas, entre otras, acerca de si es posible desdoblar el otorgamiento del contrato (crear la obligación de transmitir la propiedad) de su cumplimiento; y acerca de si el otorgamiento del contrato lleva de suyo la existencia de título suficiente para la transmisión de la propiedad, con su consiguiente vocación registral.
También surge la pregunta acerca de si es posible otorgar poderes con eficacia post-mortem (art. 380 inc. b) del Cód. Civ.y Com) luego del otorgamiento del contrato de donación para asegurar el cumplimiento de las obligaciones del donante luego de su muerte.
El objeto de este estudio es demostrar que la circunstancia de que las donaciones de estos bienes requieran la escritura pública como forma solemne no significa que el contrato de donación importe de suyo título suficiente para la transmisión de la propiedad.
También que dicha transmisión -una vez cumplido el otorgamiento del contrato de donación por escritura pública- puede quedar supeditada al cumplimiento de la obligación asumida, en forma voluntaria (otorgamiento de la escritura en donde se declara la voluntad de transmitir) o compulsiva (mediante la ejecución judicial de las obligaciones emergentes del contrato de donación).
Para ello partiremos de remarcar algunas bases interpretativas conforme con la actual legislación, en paralelo con la preexistente (Código Civil redactado por el Dr. Dalmacio Vélez Sarsfield).
II. LAS BASES INTERPRETATIVAS
a) La inexistencia de contratos reales en el Código Civil y Comercial de la Nación.
El punto de partida para interpretar correctamente la cuestión lo constituye una realidad que no admite dudas: ni la donación ni ningún otro contrato en nuestro Cód. Civ. y Com. es un contrato real.
Contrariamente, el Código Civil redactado por el Dr. Vélez Sarsfield distinguía entre contratos consensuales y reales. Según su art.1141 «Los contratos reales, para producir sus efectos propios, quedan concluidos desde que una de las partes haya hecho a la otra tradición de la cosa sobre que versare el contrato».
López de Zavalía enseñaba que «la entrega de la cosa, es un requisito esencial de los contratos reales, que aunque cumple en ellos el papel de una forma, no recibe en el lenguaje de la ley el nombre de tal» (1).
También Leiva Fernández adhiere a la tesis de que «los contratos reales son una subespecie de los contratos formales, en donde la formalidad de carácter solemne se materializa en la tradición de la cosa para su perfeccionamiento» (2).
Durante la vigencia del Código Civil anterior la palabra «transfiera» en la definición dada por el art. 1789 (3) indujo a disputas. Sin embargo, para la doctrina mayoritaria la donación de inmuebles no era un contrato real. Así, para Spota y Leiva Fernández «Si observamos la distinción que de la donación nos brinda el art. 1789 -donde se dice que tal contrato existe cuando se entrega gratuitamente la propiedad de una cosa- veremos que el precepto es objetable, pues así concebido pareciera que se trata de un contrato real, lo que no es cierto, ya que la donación, salvo la donación manual, se enmarca en los contratos consensuales».
También se ha dicho durante la vigencia del código de antaño: «A los que trae el art. 1142 debe añadirse la renta vitalicia (art. 2071) y la donación manual (art. 1816)» (4), sin incluir en esta categoría a la donación de inmuebles.
Entre otros argumentos, esta doctrina se basó entonces en la posibilidad expresa del código velezano de someter la donación a condición (art. 1802) y a plazo (art. 1833), en ambos casos con los recaudos allí descriptos.
De todas maneras, la discusión es ya estéril pues el código de hogaño ha eliminado la distinción entre contratos consensuales y reales al igual que esta última categoría. Así, no hallamos en el cuerpo actual contrato real alguno.
Especialmente constatamos en materia de donaciones que conforme con el art. 1542 vigente «Hay donación cuando una parte se obliga a transferir gratuitamente una cosa a otra, y ésta lo acepta».
b) ¿Qué efectos produce la celebración de un contrato?
El efecto del contrato es la obligación y no la prestación misma. La prestación es el resultado de la obligación.
No corresponde confundir el nacimiento de la obligación contractual (en el caso, la obligación de transferir) con el cumplimiento de la obligación, o sea, la transferencia de dominio que precisa de otros elementos, como la tradición y el título (la voluntad expresa de transferir la propiedad o sus desmembraciones conforme con el art. 1892 Cód. Civ. y Com. 2do. párrafo).
Según el art. 957 del Cód. Civ. y Com. «Contrato es el acto jurídico mediante el cual dos o más partes manifiestan su consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales». Tan es así que, aun cuando el cumplimiento de la condición suspensiva se encuentre pendiente, «El titular (.) puede solicitar medidas conservatorias» (art. 347 Cód. Civ. y Com.).
c) Sólo algunos contratos tienen aptitud suficiente para constituirse en título suficiente.
Según López de Zavalía «No cabe confundir contrato real con contrato con efecto real, aunque en ambos casos se dé un elemento real. Aquél es real quoad constitutionem, el último sólo lo es quoad effectum» (5).
La cuestión no refiere a la necesidad impuesta por nuestra legislación de que el título debe estar acompañado por el modo (la tradición) (6) para producir la adquisición derivada del dominio (a diferencia de otros regímenes, como el francés, en donde la adquisición derivada se efectúa sólo título).
La distinción entre contratos con efectos reales y los que no lo tienen separa aquellos contratos típicos que tienen aptitud para constituirse en título y aquellos que no lo tienen.
Como ejemplos de contratos con efectos reales podemos incluir la compraventa, cuyo objeto es transmitir la propiedad (art. 1123), la permuta (art. 1172), la donación (art. 1542), todos del Cód. Civ. y Com.
En cambio, si el contrato es de locación (art. 1187) sólo otorga el uso y goce temporario de la cosa, al igual que el comodato (art. 1533) y otros. Por tanto, no tienen efectos reales.
III. RESPUESTAS A LOS INTERROGANTES Y SU FUNDAMENTACIÓN
a) El acto jurídico revestido de las formas establecidas no es título suficiente si no tiene la exteriorización expresa de ser tal.
Según el art. 1892 del Cód. Civ. y Com. «La adquisición derivada por actos entre vivos de un derecho real requiere la concurrencia de título y modo suficientes» para continuar: «Se entiende por título suficiente el acto jurídico revestido de las formas establecidas por la ley que tiene por finalidad transmitir o constituir el derecho real».
Esta norma es clara y distingue entre el acto jurídico o título (causa eficiente de la transmisión dominial: obligación de transmitir) de la causa final (la finalidad de transmitir el dominio: el cumplimiento).
Ambos actos jurídicos pueden obrar en el mismo instrumento. Sin embargo, ninguna norma impone que ello sea así.
Además, el Cód. Civ. y Com.admite expresamente tanto la existencia del plazo suspensivo como de la condición suspensiva.
En materia de plazo suspensivo dentro del contrato de donación hallamos el art. 1555 que refiere a la obligación del donante de «entregar la cosa desde que ha sido constituido en mora».
Dado que según el art. 1542 la obligación del donante es la de «transferir», (7) el art. 1555 no puede referirse sólo a la entrega física de la cosa (la tradición) sino a otorgar el título de propiedad que -junto con la tradición- transfiera la propiedad.
Por su parte el art. 1552 del Cód. Civ. y Com. prevé la posibilidad de instrumentar prestaciones periódicas o vitalicias, las que -por definición- implican plazo.
En cuanto a la condición suspensiva, la prohibición de algunas de ellas contenida en el art. 1546 del cuerpo legal vigente suponen -a contario- que existen condiciones suspensivas que efectivamente pueden ser impuestas al cumplimiento del contrato.
Por consiguiente, si existe la posibilidad de introducir plazo suspensivo y condición suspensiva al cumplimiento del contrato de donación podemos concluir certeramente que, además del contrato de donación, en estos casos la adquisición de dominio derivada por el donatario ha de requerir de otro acto jurídico cual es el del cumplimiento (el del pago), que efectivamente exteriorice la voluntad de transferir.
Cada uno de estos actos jurídicos ha de ser instrumentado mediante las formas adecuadas que consideraremos «infra». Cabe destacar también que en los supuestos en los que el cumplimiento del contrato se encuentra supeditado a plazo o a condición suspensiva no se transmite ni siquiera el dominio imperfecto (se haya o no cumplido el modo, la tradición).
Así, el art. 1946 Cód. Civ. y Com. define al dominio imperfecto como sólo aplicable en los casos de condición o plazo resolutorios y quedan excluidos los supuestos de condición y plazo suspensivos.
Podemos ejemplificar: José le vende a Diego un inmueble por escritura pública. Le entrega la posesión.Con relación al precio de $10.- se declara que José tiene ya percibidos $5.- y los restantes $5.- los ha de percibir cuando acredite la libre disponibilidad del inmueble en sede registral en cuyo caso cumplirá con la obligación que asume en ese acto de transmitir el dominio. A todos estos fines otorga en la misma escritura un poder (común) a favor de Matías para que éste cobre el saldo adeudado y otorgue la escritura que transfiera el dominio, la que ha de constituir (junto con la de compraventa) el título de propiedad de Diego. No existe cláusula de arrepentimiento y en la escritura de compraventa no se consigna que se trate de un contrato preliminar ni de un boleto de compra y venta. No se observa ningún vicio del contrato y tampoco es título suficiente para transmitir la propiedad.
b) El cumplimiento de la obligación de donar sujeto a plazo o condición.
La muerte del donante (si no se la combina con otro hecho como puede ser la muerte de otra persona) es un plazo incierto (Art. 350 Cód. Civ. y Com.), pues necesariamente en algún momento ha de ocurrir, y no una condición (Art. 343 Cód. Civ. y Com.).
Entonces, si celebro un contrato de donación cuyo cumplimiento se vincula (siempre como plazo) con la muerte del donante, no existe prohibición alguna aplicable ya que el art. 1546 del Cód. Civ. y Com., sólo limita ciertas condiciones suspensivas. No existe norma vigente que restrinja la posibilidad de sujetar el cumplimiento de la donación a un plazo cierto o incierto.
Subrayamos: La posibilidad de cumplir o no cumplir la obligación asumida no queda sujeta a la potestad discrecional del donante.
En los meses previos a la entrada en vigencia del actual cuerpo normativo (Ley 26944) se dijo con toda claridad:«Lo que debe tenerse en cuenta para distinguir entre una donación mortis causa y una donación in diem mortis dilati, es el alcance que los otorgantes le asignan a la muerte del donante. Si ella implica que la atribución patrimonial será meramente eventual por haberse reservado el donante el poder de disposición sobre el objeto de la donación (.) ella será nula, tanto por lo dispuesto en el art. 1790 como por el art. 1802 del Cód. Civ. y por el que aquí comentamos (art. 1546 Cód. Civ. y Com.), entendido como referido al mismo supuesto que el primero. En cambio, si la donación, reuniendo en su caso los requisitos de forma impuestos, queda perfeccionada en el momento de la formación del contrato, bajo la modalidad de que su exigibilidad queda diferida hasta la muerte del donante, quien ya no tendrá, ni directa, ni indirectamente, en sus manos el poder de revocarla, de neutralizar o restringir sus efectos, estaremos ante un acto válido, ante una donación in diem mortis dilati» (8).
Anteriormente y vinculado siempre con las normas del Código Civil ya derogado leemos: «Ripert y Boulanger enseñan que por imperio de esta máxima (donar y retener no es válido) se llevó a crear para las donaciones una irrevocabilidad más rigurosa que para los otros contratos. Todo convenio es irrevocable, en el sentido que una vez concluido no puede ser destruido por la voluntad de una de las partes: es ley para todos los que han participado en él. Pero esa irrevocabilidad está basada en la presunta voluntad de las partes. Éstas pueden, pues, reservar a una de ellas los medios de romper el contrato, nada les impide estipular una cláusula de arrepentimiento o subordinar el efecto de su convenio al cumplimiento de una condición que depende de la voluntad de una de ellas. Los convenios ordinarios son por lo tanto susceptibles de una cierta facultad de revocación. Eso es justamente lo imposible en las donaciones. Su irrevocabilidad especial y característica excluye todo cuanto pueda permitir al donante una retractación de su voluntad, no puede reservarse ningún medio, directo o indirecto, de recuperar lo donado» (9).
Las citas precedentes refieren a que la finalidad de la norma que prohíbe la condición suspensiva configurada por la muerte del donante atada al acaecimiento de otro hecho aleatorio futuro, es la de impedir que se torne ilusoria la expectativa del donatario, por la posibilidad de que el donante pueda evadir el cumplimiento de la obligación contraída en el contrato de donación.
Lo preceptuado por el artículo 1546 Cod. Civ y Com. nos introduce en la cuestión de la conocida regla «donar y retener no es válido».
Los antecedentes de la problemática de las donaciones vinculadas con la muerte del donante (10) se remontan hasta la antigua Grecia (11).
La expresión «donar y retener no es válido» nació en el antiguo derecho francés. Dicha regla se impuso al extender la legítima a todos los descendientes del causante con la finalidad de impedir que esta institución fuera burlada por los nobles mediante la donación de todos sus bienes al hijo mayor para preservar unido el patrimonio familiar (mayorazgo).
Entonces la regla tenía un sentido material ya que exigía para la donación la entrega concreta y actual de lo donado al donatario. La donación era un contrato real.
Posteriormente, con el advenimiento en el derecho francés de la transmisión dominial «sólo título», la regla cambió su finalidad y pasó a imponer la peculiar irrevocabilidad de la donación. Por lo cual dejó de exigir la entrega concreta de lo donado. Pasó a ser un contrato consensual, que sólo queda sellado, conformado, con el acuerdo de las partes, por lo que para quedar desarticulado o sin efecto requiere un nuevo consenso o acuerdo de las partes en sentido inverso.
Así, con el significado de «irrevocabilidad», pasó a nuestro derecho. La redacción de Vélez Sársfield a varios artículos del Código Civil originó una serie de opiniones doctrinarias que omitimos aquí (12).
Sin perjuicio de dicha omisión, consignamos sí, que en la actualidad, dentro del capítulo del Código Civil y Comercial dedicado al contrato de donación, la regla no se encuentra especificada.
Seguramente se debe a que es aplicable en virtud de lo dispuesto en el art. 344 del mismo cuerpo legal: «Es nulo el acto sujeto (.), o que depende exclusivamente de la voluntad del obligado».
Agregamos especialmente que el art. 1546 sólo oscurece. Creemos que la expresión correcta es la que contiene el Código Civil de la República del Paraguay que en su art. 1212 dispone: «La donación será nula (.) b) si estuviere sujeta a condición suspensiva o resolutoria que dejare al donante el poder directo o indirecto de revocarla o modificarla», cuya fuente es el art. 944 del Código Civil francés.
De todas maneras, estas precisiones vinculadas con la condición-reiteramos- no tienen aplicación en materia de plazo suspensivo, materia en la cual no existe este tipo de restricciones, pues el plazo en manera alguna puede dejar al sólo arbitrio del donante «el poder directo o indirecto de revocarla o modificarla».
En resumen, la mencionada regla impuesta para todos los actos jurídicos según el art. 344 del Cód. Civ. y Com., expresa hoy la peculiar irrevocabilidad de las donaciones, único extremo que distingue a esta institución del testamento: «El testamento es revocable a voluntad del testador y no confiere a los instituidos derecho alguno hasta la apertura de la sucesión. La facultad de revocar el testamento o modificar sus disposiciones es irrenunciable e irrestringible» (art. 2511 del Cód. Civ. y Com.).
c) El art. 1545 del Cód. Civ. y Com.no puede invocarse para sostener la prohibición de que la muerte del donante constituya el plazo de cumplimiento de la donación.
El artículo refiere a la necesidad de que la oferta de donación sea aceptada en vida del donante, o sea, al consentimiento contractual y no al cumplimiento de la obligación resultante (13).
Es indiscutible que la referencia a «La aceptación» se vincula con la «Formación del consentimiento» (Capítulo 2 del Título III del Libro Tercero del mismo cuerpo legal) contractual que en el art. 971 determina que «Los contratos se concluyen con la recepción de la aceptación de una oferta o por una conducta de las partes que sea suficiente para demostrar la existencia de un acuerdo».
Por ende, y en atención al carácter formal solemne del contrato de donación, la aceptación de una oferta de donación debe concluirse por su recepción en vida del donante.
Por tal motivo afirmamos que el art. 1545 citado hace referencia al consentimiento contractual y no a su cumplimiento.
Durante la vigencia del código velezano el art. 1795 permitía que las ofertas de donación, como excepción, fueran aceptadas por el donatario aún después de la muerte del donante. Resulta notorio que el último párrafo del nuevo art. 1545 que comentamos fue introducido por el legislador para defenestrar sobreabundantemente con aquella excepción.
Decimos «sobreabundantemente» pues las reglas generales de la oferta y de la aceptación para todos los contratos imponen que ésta deba formularse en vida del aceptante (Art. 971 Cód. Civ. y Com.). Reiterarlo indica claramente una determinación contundente del legislador. Empero, imaginar con ello que también el cumplimiento debe efectuarse en vida del donante implica imaginar demasiado y atentar contra normas que, ya hemos señalado, permiten expresamente modalidades para el cumplimiento de la donación (plazo y condición).
Afirmamos entonces que en estos casos no se encuentra afectado el acto jurídico pues no se trata de un hecho imposible o prohibido por la ley, contrario a la moral, a las buenas costumbres, al orden público o lesivo de los derechos ajenos o de la dignidad humana. (Art.279 Cód. Civ. y Com.) ni es un acto que quede sujeto exclusivamente a la voluntad del obligado, por lo cual tampoco corresponde invocar el art. 344 del mismo cuerpo legal pues él refiere a condiciones y no a plazo.
Agregamos también que, si se interpretara que el art. 1545 hace referencia al cumplimiento y no a la formación del consentimiento contractual, habría que deducir que la obligación de cumplir con prestaciones vitalicias culmina no sólo con la muerte de la persona designada en el contrato (14) sino también con la muerte del obligado.
Finalmente consignamos que, si el legislador hubiese pretendido que el cumplimiento de las obligaciones emergentes del contrato de donación se llevaran a cabo siempre en vida del disponente, así lo hubiera consignado y hubiera legislado al contrato de donación como un contrato real. O, en su defecto, hubiera prohibido expresamente las modalidades (plazo y condición) en el caso de que ellas no se cumplieran en vida del donante.
Por tanto, el título resultante de un contrato de donación que se cumple en un acto posterior mediante la transmisión de dominio en otro instrumento no es observable.
d) Ninguna nulidad o ineficacia cabe imputar a un poder que tiene por objeto celebrar el contrato de donación ni para uno que tenga por objeto cumplir con la obligación asumida.
Según el art. 375 inc. e) del Cód. Civ. y Com.se requieren poderes especiales para «constituir, modificar, transferir o extinguir derechos reales sobre inmuebles u otros bienes registrables.»
Según su inciso l) también para «realizar donaciones, u otras liberalidades, excepto pequeñas gratificaciones no habituales».
Más allá de que la normativa exige poderes especiales en incisos separados (el poder para transferir derechos reales y el otorgamiento de la donación) resulta evidente que es posible otorgar poder, con los recaudos allí detallados, tanto para «realizar» (otorgar) la donación como para su cumplimiento (transferir el dominio).
d) El poder para cumplir la obligación resultante del contrato de donación de inmuebles tiene efecto post-mortem.
Según el art. 380 inc. b) del Cód. Civ. y Com. «El poder se extingue: ... b) por la muerte del representante o del representado; sin embargo, subsiste en caso de muerte del representado siempre que haya sido conferido para actos especialmente determinados y en razón de un interés legítimo que puede ser solamente del representante, de un tercero o común a representante y representado, o a representante y un tercero, o a representado y tercero».
Celebrado el contrato de donación y pendiente su cumplimiento, el poder otorgado a este fin (el cumplimiento) indudablemente tiene eficacia post-mortem pues se encuentran en él cumplidos todos los requisitos normativos.
e) El donatario tiene acción para exigir el cumplimiento de la donación una vez vencido el plazo o la condición.
La afirmación refiere tanto a la entrega del inmueble como al otorgamiento del título. El legislador exige que determinados contratos de donación se instrumenten por escritura pública (Art. 1552 del Cód. Civ. y Com.), entre ellas, la donación de inmuebles.
Todos los autores coinciden en que el recaudo se establece para evitar que el donante se desprenda irreflexivamente de determinado tipo de bienes.
La forma solemne absoluta del contrato de donación de inmuebles (y de los demás actos jurídicos para los que la ley lo impone) es un imperativo de la ley para inducir al otorgante de un acto jurídico que implica un desprendimiento patrimonial sin exigir contraprestación (o contraprestación acorde) a la reflexión; propiciando que dichos actos se otorguen con el mayor de los convencimientos.
Cumplido el recaudo de que el contrato de donación (de inmuebles, muebles registrables o prestaciones periódicas o vitalicias) nace la obligación de transferir la propiedad, obligación que no puede quedar sin acción para obligar a su cumplimiento.
La ley dispone en el art. 1017 del Cód. Civ. y Com. inc. a) la exigencia de escritura pública para «los contratos que tienen por objeto la adquisición, modificación o extinción de derechos reales sobre inmuebles.»
Ante una obligación pre existente de transmitir el dominio o de modificar o extinguir derechos reales sobre inmuebles se debe otorgar un nuevo acto jurídico por escritura pública para dar cumplimiento a la obligación asumida, en cuyo caso el legislador ha facultado al juez (art. 1018 Cód. Civ. y Com.) a otorgar el instrumento por el obligado.
Según nuestro criterio, para el contrato de donación de inmuebles no lo impide la expresión del mismo artículo cuando dice «si el futuro contrato no requiere una forma bajo sanción de nulidad» pues el recaudo «bajo sanción de nulidad» del art. 1552 del Cód. Civ. y Com. está cumplido con el otorgamiento del contrato de donación.
Si en él no se hubiera respetado la forma exigida para el otorgamiento del contrato de donación, las obligaciones emergentes no podrían ser compelidas judicialmente, porque el incumplimiento de la forma acarrea la nulidad del acto; ya que ésta se le exige bajo sanción de nulidad. Esto es, no hubiera nacido obligación alguna.
Todo ello porque, como vimos, la forma solemne está impuesta en el art.1552 para el contrato de donación (capítulo 22 del título IV del libro tercero del Cód. Civ. y Com.) y en ningún lugar del código se la exige como forma que no pueda ser suplida por el juez para el cumplimiento de las obligaciones emergentes de dicho contrato una vez cumplida la forma exigida.
f) Es conveniente que el acuerdo de entrega de la posesión conste en escritura pública.
Sabemos que según el art. 1909 del Cód. Civ. y Com. «Hay posesión cuando una persona, por si o por medio de otra, ejerce un poder de hecho sobre una cosa, comportándose como titular de un derecho real, lo sea o no».
También sabemos que para transmitir el dominio es necesaria la tradición posesoria (Art. 1892 Cód. Civ. y Com.)
Esa tradición posesoria exige un acuerdo de voluntades (15) pues no sería suficiente que quien tiene título emanado del propietario para adquirir el dominio tome la posesión de manera violenta o sin acuerdo del enajenante.
Al respecto explica López de Zavalía a propósito de los contratos reales que «tratándose de la tradición traslativa de dominio, podemos distinguir entre los actos materiales que la constituyen y el acuerdo que la acompaña (distinto del acuerdo del título)» (16).
Por ello concluimos que, si bien la falta de ese acuerdo acerca de la entrega de la posesión o del modo de entrega no hace a la eficacia del título de transferencia de la propiedad, es de técnica casi imprescindible consignarlo.
La ausencia de esa constancia no impediría, sin embargo, su registración.
IV. CONSECTARIOS
1) El cumplimiento de un contrato de donación de inmuebles puede estar sujeto a plazo y a condición. En cuanto al plazo, éste pude ser cierto o incierto. Nada impide que esté determinado por el fallecimiento del donante.
En cuanto a la condición, se admiten todas las que no infrinjan lo dispuesto en la Sección 1ra., Capítulo 7, del Título IV, del Libro Primero, del Código Civil y Comercial.
En especial están prohibidas las condiciones suspensivas que dejen directa o indirectamente librado el cumplimiento de la obligación al solo arbitrio del deudor (Art. 344 y 1546 Cód. Civ. y Com.).
2) Si el cumplimiento del contrato de donación de inmuebles, otorgado con las formalidades que establece la ley, se encuentra sujeto a plazo o condición suspensiva es válido como contrato de donación de inmuebles, pero no es título suficiente para la transmisión del dominio.
Su eficacia se encuentra sujeta al vencimiento del plazo o al cumplimiento de la condición, y al consecuente otorgamiento del título que cumpla la obligación asumida.
3) Es posible otorgar poder tanto para celebrar el contrato de donación como para cumplir las obligaciones que de él emergen.
Dadas las condiciones previstas en el art. 380 inc. b) del Cód. Civ. y Com. el poder puede permanecer vigente aún después de la muerte del otorgante.
4) Puede exigirse judicialmente el cumplimiento de un contrato de donación de inmueble luego de vencido el plazo o cumplida la condición pactados, tanto con relación a la entrega de la posesión como al otorgamiento del título. (Art. 1555 Cód. Civ y Com.).
(1) LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando J. «Teoría de los Contratos» Pte. Gral. 2° Edición. Víctor P. de Zavalía Editor. Buenos Aires. 1975. Pág. 62.
(2) LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F. P. en «CONTRATOS Instituciones de Derecho Civil» ALBERTO J. SPOTA. LUIS F. P. LEIVA FERNÁNDEZ Actualizador. 2° Edición Actualizada y Ampliada. Tomo I. Parte General. La Ley. Pág. 343.
(3) «Habrá donación, cuando una persona por un acto entre vivos transfiera de su libre voluntad gratuitamente a otra la propiedad de una cosa».
(4) Ob. Cit. Pág. 347.
(5) Ob. cit. Pte. Gral. Pág. 63.
(6) Art.1892 Cód. Civ. y Com.
(7) El art. 1892 del Cód. Civ. y Com. implica que transferir la propiedad o constituir el derecho real, impone otorgar tanto la posesión como el título.
(8) DI CASTELNUOVO, Gastón R. en «CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL COMENTADO, ANOTADO Y CONCORDADO» Eduardo Gabriel CLUSELLAS. Coordinador. Tomo 5. Astrea FEN. Bs. As.-Bogotá 2015. Pág. 456.
(9) LLORENS, Luis R. «Contratos para ser ejecutados después de la muerte (Arts. 1790 y 1983 del Código Civil Argentino). En Revista Notarial 918 Pág. 364. En la jurisprudencia vinculada con la legislación precedente, ver: «CNCiv, Sala D, 27/10/97, «Kodama, María c/ Ferrari, Osvaldo A.» LL. 1998-B-763 con nota de ANDORNO. También: CCiv2a. Capital Federal, 22/8/1924, «Consejo Nac. de Educación c/ Texo de Gómez y otros», JA, XIII974 y ss; íd. 5/3/1924 pág.799 y «Pérez Alen de Padró y Perez Alen», JA, XIII-973, pág. 777.
(10) Aún permanecen vigentes en algunos países las donaciones cuya revocabilidad queda sujeta al arbitrio del donante. Ver Código Civil de España, art. 639. Consultar: BARRAL VIÑALS, La reserva de la facultad de disponer en la donación (análisis del artículo 639 del Cc).
(11) «posando la vista sobre un pasaje de la Odisea: Telémaco, hijo de Ulises, antes de emprender la lucha contra los pretendientes de su madre, hace entrega de objetos preciosos a su amigo Pireo, que éste debería devolverle si aquél terminase con vida la empresa, o guardarse para sí, en caso de que pereciere en la demanda.» VALET DE GOYTISOLO, Juan B., «Estudios sobre las donaciones». Editorial Montocorvo, Madrid. 1978. pág. 19.
(12) Se pueden consultar en: LLORENS, Luis R. «La regla 'donar y retener no es válido' en el Código Civil y Comercial de la Nación». En «Derechos e Integración. N° 15 año X - 2019 Astrea-Colegio de Escribanos de la Prov. De Santa Fe. Pág. 13. También en:https://escribanos-stafe2da.org.ar/idei-revistas/#1679449783820- fe726a39-fbc6. También se pueden consultar en el citado Nro. 918 de la Revista Notarial.
(13) «La aceptación (.) Debe producirse en vida del donante y del donatario.»
(14) Conf. art. 1599 Cód. Civ. y Com.
(15) «La tradición traslativa de dominio es el acto jurídico bilateral mediante el cual el tradens desplaza idealmente el inmueble y lo coloca en cabeza del accipiens, quien lo recibe de conformidad. También en este acto se requiere capacidad y legitimación en ambas partes.» GURFINKEL DE MENDY, Lilian N. en «Código Civil y Comercial de la Nación Comentado». Tomo V. Julio César RIVERA, Graciela MEDINA. Directores. Mariano ESPER Coordinador. Pág. 233. Destacamos «acto jurídico bilateral» que no necesariamente debe documentarse sino que sólo debe probarse.
(16) Ob. cit. pág. 62.
(*) Notario. Titular de Registro Notarial de la localidad de Morón, provincia de Buenos Aires. Expresidente de la Comisión de Proyección Social hacia la Comunidad del Colegio de Escribanos de la provincia de Buenos Aires. Miembro honorario y miembro del Comité de Referato del Instituto de Derecho e Integración del Colegio de Escribanos de la Provincia de Santa Fe, 2ª Circunscripción, Rosario.
(**) Abogada por la Universidad de Morón, Notaria del Partido de La Matanza, Provincia de Buenos Aires, Diplomada en Derecho Registral por la Universidad Notarial Argentina, Asesora Registral del Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires, Secretaria de la Junta Ejecutiva de la Delegación Morón del Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires