TEXTO DE LA BREVE EXPOSICIÓN DEL DÍA 28 DE AGOSTO DE 2024 EN EL TALLER 2 "VEJEZ Y VULNERABILIDAD. HERRAMIENTAS NOTARIALES PARA EL EJERCICIO DE DERECHOS" EN EL CONGRESO MUNDIAL "APOYOS Y CUIDADOS DE PERSONAS ADULTAS Y MAYORES" EN LA SEDE DE LA FACULTAD DE DERECHO DE LA UNIVERSIDAD DE BUENOS AIRES.
Buenos días:
Quienes conocen los textos bíblicos aclaran
que no es profeta el que adivina el futuro sino el que sabe leer los signos del
presente para avizorar acerca de un futuro probable.
Como mi colega Alicia Rajmil ha expuesto
brillantemente sobre el origen y el presente de “autoprotección” debo abocarme
a su futuro.
No pretendo convertirme en profeta.
Sólo intentaré mostrar algunos signos que
aparecen en lo ya expuesto y que se advierten en el ejercicio de la profesión
notarial, sin dejar de señalar que quien me llevó a pensar en estos temas fue
el cortometraje dirigido por la colega Stella Esterlich titulado “El Viejo” que
se ha de proyectar en pocos minutos.
Los cambios en los que está inmersa nuestra
sociedad inciden profundamente en la materia que estudiamos.
No hace mucho consignábamos que los actos de autoprotección se otorgan para que la
voluntad del disponente “sea respetada en el futuro ante la eventual pérdida de su discernimiento”.
En la
actualidad hemos decidido agregar a la definición “o autonomía”, o sea, que los
actos de autoprotección se otorgan para que la voluntad del disponente “sea
respetada en el futuro ante la eventual pérdida de su discernimiento o autonomía.”
Entre estos
últimos supuestos, imaginamos todos los que pueden llevar a una persona a
otorgar actos jurídicos sin intención o sin libertad, originado ello por
innumerables causas, como la edad avanzada (que es el caso más habitual) o
cualquier otro supuesto como la violencia de género, la migración, las
dificultades motoras o sensoriales, etc.
Fundamos lo
dicho al tener en cuenta que la Convención que nos convoca señala como su
objeto: “promover, proteger y asegurar el reconocimiento y el pleno goce y
ejercicio en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades
fundamentales de la persona mayor, a fin de contribuir a su plena inclusión,
integración y participación en la sociedad; y que la Convención sobre los
Derechos de las Personas con Discapacidad no sólo dispone la protección de las
personas con discapacidades mentales o intelectuales sino también físicas y sensoriales.
Creemos,
además, que no se ha advertido aun mínimamente la absoluta falta de adecuación
en la República Argentina del actual código civil y comercial (que comenzó a
regir en el año 2015) a los parámetros dispuestos por las convenciones
internacionales vigentes.
I.- En primer
lugar advertimos que el código civil y comercial contiene una sección dedicada
a “Restricciones a la capacidad” lo que indica, de suyo, el desconocimiento de “el
reconocimiento y el pleno goce y ejercicio en condiciones de igualdad” de la
capacidad jurídica de los adultos mayores, aun cuando la restricción a la
capacidad jurídica no importe la “incapacidad” excepcional de la que habla el
art. 32 in fine.
El mero hecho
de restringir la capacidad jurídica, aún de manera parcial o excepcional, es
contrario al régimen convencional.
De
tal manera, por ejemplo, las legislaciones de España y de Colombia dejan de
utilizar las categorías de capacidad de derecho y de capacidad de ejercicio y
la restricción a esta última.
Así, el art. 249 de
la Ley 8/2021 del Reino de España admite la
designación de representantes para actos concretos y excepcionales pero no crea
restricción a la capacidad jurídica de las personas involucradas.
II.- Dentro de la mencionada sección dedicada a “restricciones a la
capacidad” de nuestro código, el art. 43 crea el “Sistema de apoyo al ejercicio
de la capacidad”.
Al encontrarse
ese sistema de apoyos dentro del régimen de “restricciones a la capacidad” ha
surgido la duda en nuestra jurisprudencia acerca de si la creación de regímenes
de apoyo, debe partir de la existencia de una restricción a la capacidad
jurídica o si se pueden crear, tanto en sede judicial como notarial, sin la
existencia de tales restricciones.
La Convención que nos
convoca no menciona categorías de discapacidades ni exige pérdida o disminución
de discernimiento para ser destinatario de su protección.
Protege el
“envejecimiento”, definido en ella por los “cambios biológicos, fisiológicos,
psico-sociales y funcionales de variadas consecuencias”.
Partimos entonces del
principio expuesto en su artículo 30. Para la protección de la capacidad
jurídica de estas personas se incluye a todas ellas, sin exigir discapacidad
alguna. El solo hecho de hallarse incluidas en esta etapa etaria las hace
merecedoras de la especial protección.
Concluimos en que el
sistema de apoyos tiene en realidad por función, tanto en la esfera judicial
como en la extrajudicial, “facilitar a la persona la toma de decisiones” en
toda materia autovinculante mediante el otorgamiento de actos jurídicos. Lo que implica que deben constituirse tanto para
proteger las eventuales pérdidas de la facultad de discernir, como también para
cualquier supuesto en el que –por las razones que fuere– para otorgar el acto
jurídico se encuentren en riesgo la libertad y la intención.
III.- Como dijimos, la designación de apoyos,
conforme con el art. 43 del Cód. Civ. y Com. ya mencionado puede originarse
tanto en sede judicial como extrajudicial.
En la vía
judicial ha expuesto las carencias procesales en todo nuestro territorio a
causa de las deficiencias de los distintos códigos procesales que rigen en
nuestros diferentes estados provinciales.
En
muchas provincias los códigos procesales no fueron adecuados a los mandatos
convencionales ni a las nuevas normas de fondo que entraron a regir en 2015.
Algunas
otras provincias los adecuaron, entre ellas, Mendoza, Río Negro, Entre Ríos, y San Luis.
Todas estas nuevas normas
contienen mejoras relativas al proceso de otorgamiento de apoyos para el
ejercicio de la capacidad jurídica ante discapacidades mentales o
intelectuales, pero no tienen en cuenta la situación de las personas que los
necesiten a causa de discapacidades sensoriales, físicas o simplemente por edad
avanzada.
IV.- Conocimos un
expediente tramitado ante los tribunales de la ciudad de La Plata que se inicia
con la presentación de una persona cuyo único modo de comunicación consiste en
el movimiento de sus ojos. Había apoderado a la madre de sus hijos para solicitar
que esta persona sea nombrada como su representante y se restrinja la capacidad
de ejercicio del solicitante.
El fallo
aceptó las pretensiones pero observamos que si la persona pudo otorgar la
escritura de apoderamiento a favor de su conviviente, también podía
–directamente- conferirle poder para aquellos actos que precisara, inclusive
para aquellos que precisan imprescindiblemente de la escritura pública como es
el caso de la disposición de bienes inmuebles.
Si bien los
apoyos pueden ser conferidos en sede judicial, lo que resulta evidentemente
erróneo es restringir la capacidad jurídica de esta persona.
V.- La cuestión es
cómo proteger a quienes en situación de mayor vulnerabilidad se les confiere
apoyos, en sede judicial o extrajudicial. ¿Cuáles son las “salvaguardias”
necesarias?
Si partimos de
que el nombramiento de apoyos debe efectuarse sin restringir la capacidad
jurídica, en sede judicial no sólo deben conferirse apoyos para el
acompañamiento y resguardo de la persona involucrada y sus intereses, sino los
mecanismos necesarios para que estas personas –siempre respetando sus deseos y
libertades- no sean defraudados por los propios apoyos o por terceras personas
de su entorno.
El
otorgamiento de apoyos también suele hacerse en forma extrajudicial mediante el
otorgamiento de poderes y mandatos. Lo que no implica, obviamente, restringir
la capacidad jurídica del disponente.
En estas
ocasiones es absolutamente inusual establecer un sistema de salvaguardias para
control “externo” de la actuación de los apoderados. Muchas veces se
extralimitan en sus facultades en perjuicio del otorgante.
VI.- El otorgamiento ni de poderes ni de
mandatos garantiza que la persona, al llegar a encontrarse en situación de
dependencia, no se vea impelida a revocarlos o a otorgar otros actos que la
perjudiquen.
Por lo tanto, entendemos que, ante la imposibilidad de generar una
autorrestricción a la capacidad de ejercicio, quien se encuentre en tal
situación de prever situaciones de dependencia por discapacidades no vinculadas
con deficiencias mentales o intelectuales, podría otorgar actos de disposición
sobre sus bienes de manera preventiva para gozar de sus rentas o de otros
beneficios en el futuro, sin tener ya la posibilidad de disponer más que de
esos beneficios.
Los actos de autoprotección pueden complementarse muy bien con
otros actos jurídicos en una estrategia adecuada a la realidad de cada persona.
Existen algunas herramientas tradicionales y otras novedosas, que sólo
enumeraremos:
Donaciones:
La donación de distintos bienes, especialmente inmuebles, es útil
a ese fin, si se reserva el donante el usufructo de los bienes y se incluyen
cargos que deberá cumplir el donatario.
Fideicomiso:
Encomendar
la administración de bienes a otra persona o institución de confianza resulta
en muchos casos una solución. En este caso, también se pueden pactar la
irrevocabilidad y las salvaguardias que aseguren el recto funcionamiento de la
manda.
Renta
vitalicia:
Enajenar
la vivienda contra una renta vitalicia, con las garantías suficientes y con
reserva del usufructo vitalicio sobre el mismo bien donado.
También constituye
una solución ante la ingratitud de descendientes desaprensivos a quienes no se
les puede privar de parte de la herencia a causa de la legítima hereditaria.
Crédito
hipotecario vitalicio con garantía hipotecaria:
Es también
herramienta útil para evadir la herencia la legítima a favor de los herederos
beneficiarios de ella.
Contrato
de alimentos:
La Jornada
Notarial Bonaerense recomendó “la incorporación a nuestra legislación nacional
de la figura del contrato de alimentos que rige en Derecho Comparado, como una
herramienta útil a la que pueden acceder las personas mayores, para asegurar la
manutención y necesidades básicas”.[1]
VII.
CONCLUSIONES
1.
La designación de apoyos debe
estar acompañada de las salvaguardias correspondientes que garanticen el fiel
cumplimiento del fin de la institución, tanto en las designaciones judiciales
como en las extrajudiciales.
2.
La verificación del
discernimiento, la intención y la libertad del otorgante del acto importan una
tarea en extremo difícil tanto para el notario como para cualquier otro
funcionario público actuante. Cualquier consulta a los repertorios de
jurisprudencia ilustra acerca de estos riesgos, los que solo pueden verse
mitigados en una audiencia notarial adecuada.
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