EL
NOTARIO Y OTROS FUNCIONARIOS FRENTE A LA CAPACIDAD Y EL DISCERNIMIENTO DE LOS
OTORGANTES DEL ACTO.
(Versión 3.1)
Luis
Rogelio Llorens.
ÍNDICE
|
I.- Introducción
……………………………………………………………………………………….
II.- "Capaz,
mayor de edad y de mi conocimiento, doy fe." ………………………….
III.- La
distinción entre capacidad y discernimiento. (La cuestionada
expresión "capaz, mayor de edad", ¿se refería a la capacidad o al
discernimiento de los otorgantes?) ………………………………………
IV.- La
publicidad de las restricciones a la capacidad de ejercicio………………..
V.- ¿Cuáles
son los requerimientos de la normativa convencional en materia de capacidad
jurídica? ……………………………………………………………………………..
VI.- ¿Adecuó
el Cód. Civ. y Com. nuestra normativa interna a la normativa convencional?
………………………………………………………………………………………….. a) La falta de
diferenciación entre capacidad y discernimiento…………………. b) La inclusión
de "incapaces"………………………………………………………………….. c) La referencia
a la "edad y grado de madurez suficiente"………………………..
VII.- La
comparecencia de personas menores de edad. Supuestos. Constancias notariales
…………………………………………………………………………….. 1) Derecho a ser
oído en todo proceso judicial ………………………………………… 2) Tratamientos
médicos (competencia bioética) ……………………………………. 3) Los
emancipados ………………………………………………………………………………… 4) Menores con
título habilitante ……………………………………………………………... 5) Demanda de
alimentos ……………………………………………………………………….. 6) Otros
supuestos de actuación en juicio ………………………………………………… 7) Reconocimiento
de hijos ……………………………………………………………………… 8) Formar parte
de asociaciones ……………………………………………………………….. 9) Consentimiento
con la adopción …………………………………………………………. 10) Participación
y requerimiento en actas ……………………………………………… 11) ¿Podría el
juez autorizar a una persona menor de edad a otorgar actos jurídicos
determinados aún cuando no hubiere alcanzado la edad indicada por la ley para
ello? …………………………………………………………………………………
VIII.- La
comparecencia de personas con capacidad restringida. Supuestos. Constancias
notariales …………………………………………………………………………….. 1) Testamento
…………………………………………………………………………………………. 2) Otros actos personalísimos y actos de familia
………………………………………. 3) Intervención
en los procesos judiciales en los que se restringe la capacidad de obrar
………………………………………………………………………………….. 4) Derecho a
opinar y a que su opinión sea tenida en cuenta debidamente. Actas.
…………………………………………………………………………………………………….. 5) Derecho a
intervenir en asociaciones …………………………………………………..
IX.- Un caso
particular: Los pródigos …………………………………………………………. 1) Destinatarios
de la inhabilitación ………………………………………………………… 2) Integración de
la familia ……………………………………………………………………… 3) Titulares de
la acción ………………………………………………………………………….. 4) La definición
de discapacidad ……………………………………………………………… 5) Efectos
……………………………………………………………………………………………….. 6) Cese de la
inhabilitación ……………………………………………………………………..
X.- La
comparecencia de personas sin restricción a su capacidad pero con
discapacidades ……………………………………………………………………………………….. 1) Herramientas
accesibles al funcionario para evaluar el discernimiento del otorgante
………………………………………………………………………………………………… 2) Evolución en
el derecho extranjero ……………………………………………………… 3) Apoyos
extrajudiciales ………………………………………………………………………….. 4) Discapacidades
sensoriales que dificulten la comunicación ………………….
XI.- Protección
penal para las personas en situación de vulnerabilidad en materia de
otorgamiento de actos jurídicos ………………………………………………
XII.- Corolarios.
Cambio en la definición de “la justicia” ……………………………..
XIII.- Algunos
proyectos de escritura ………………………………………………………… 1) Poder para
representar a un hijo en juicio cuando el restante progenitor no presta
conformidad ……………………………………………………………………………. 2) Contrato de mandato
con auto designación de régimen de apoyos………
|
Pág. 3
5
10
16
20
23 23 25 25
27 27 29 30 31 32 33 34 34 35 35
36
38 39 43
44
45 45
46 46 47 47 47 48 48
49
50 51 54 55
57
59
63
63 65
|
|
|
|
EL
NOTARIO Y OTROS FUNCIONARIOS FRENTE A LA CAPACIDAD Y EL DISCERNIMIENTO DE LOS
OTORGANTES DEL ACTO.[1]
"Toda
la dificultad de las sociedades modernas estriba en tener que pensar y vivir la
igualdad sin negar las diferencias". (Alain Supiot)[2]
I.- Introducción.
Estimamos valioso exponer la experiencia
acumulada luego de largos años de ejercicio del notariado frente a la
dificultad que acarrea la cuestión de la capacidad y del discernimiento de las
personas que concurren al otorgamiento de un acto jurídico.
El tema tiene especial importancia para el
notariado. Sin embargo, las siguientes reflexiones son aplicables también tanto
a los funcionarios judiciales (jueces, secretarios, integrantes del Ministerio
Público de cualquier fuero) como a los administrativos (entre ellos y en
especial del Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas).
En primer lugar cabe señalar que la vida es
riesgosa. Asumimos riesgos todos los días aún para los quehaceres más
elementales. Si no lo hiciéramos, sería imposible vivir. Sabemos en qué se
transforman las personas timoratas.
Los profesionales debemos asumir la
responsabilidad de asesorar y de guiar a otras personas en situaciones
complejas para las que deberíamos resultar expertos por habernos preparado para
tal fin. Por tanto, en ese asesoramiento, también asumimos riesgos, mayores que
los de la vida cotidiana.
Esto contrasta con la realidad social que
nos circunda. En la sociedad en la que vivimos actualmente, todo se asegura y,
cuando alguna desgracia o accidente ocurre, siempre se busca un responsable,
más allá de que exista o no. No se contempla la posibilidad de que lo ocurrido
pueda llegar a ser propio del riesgo que la vida nos exige asumir.
Así contemplamos un distanciamiento entre
el profesional, a veces temeroso de asumir su responsabilidad por razones
varias, y la persona a la que debe asesorar. Distanciamiento que seguramente
también lo originan y promueven la "aparatología", las nuevas
tecnologías y la aplicación a todas las ciencias del cálculo matemático, que se
considera infalible.
"El trabajo del pensamiento consiste
en conferir al cálculo una significación, remitiendo siempre las cantidades
computadas a un sentido del cómputo. Y la definición de tal sentido tiene
inevitablemente una dimensión dogmática, porque nuestras categorías de pensamiento
no nos son dadas por las naturaleza sino que son un medio que nos damos para
comprenderla."[3]
Fue noticia que un médico capitaneó en
nuestra República Argentina a un equipo de cuarenta colegas que logró separar
con éxito a dos niños siameses. No oí a ninguna persona que hablara de los
riesgos de todo orden que asumió tan brillante profesional. Más allá de los
conocimientos científicos requeridos en él y en su equipo, para mí, lo más extraño
y admirable en estos tiempos es la asunción de su correspondiente
responsabilidad profesional.
No basta para ser buen arquitecto con ser
experto en el manejo de sistemas de computación que sirvan para diseñar planos
de edificios. Tampoco es suficiente estar dotado de buenos modelos de escritos
judiciales para ser un buen abogado, ni tener buenos modelos de escrituras para
ser un buen notario.
Más allá de lo que las nuevas tecnologías y
los nuevos medios nos facilitan, los profesionales en general y los notarios en
particular, no quedamos exentos del trato personal, de la investigación, la
dedicación y la asunción de riesgos. Nunca quedamos exentos de confeccionar “el
traje a medida”.
II.- "Capaz,
mayor de edad y de mi conocimiento, doy fe."
Antes de ejercer el notariado, cuando
colaboraba con mi padre en su oficina, solía tipear (¿o lidiar?) en las
máquinas de escribir mecánicas, en el protocolo o en algún testimonio, aquella tradicional
expresión referida al compareciente: "capaz, mayor de edad y de mi
conocimiento, doy fe." Otros decían: "hábil, de mi conocimiento, doy
fe."
Más allá de que la cuestión de la
identificación de los otorgantes ha variado mucho durante el tiempo
transcurrido, de los conflictos a que dio lugar y de que no sea ya necesaria la
"fe de conocimiento" sino la identificación de los otorgantes[4],
corresponde mencionar que el tema de la expresión de la capacidad o habilidad
de los otorgantes y de su mayoría de edad para el otorgamiento del acto me
cuestionaba y me llamaba la atención. ¿Qué significaban aquellas palabras?
El problema se vinculaba con el entonces
vigente art. 1.001 del Cód.Civ. según el cual entre otras cuestiones "La
escritura debe expresar ... los nombres y apellidos de las personas que la
otorguen, si son mayores de edad, su estado de familia ... ", etc. Y agregaba: "El escribano debe dar fe de
que conoce a los otorgantes..."[5]
Fue un gran amigo y colega, Claudio Solari
del Valle[6],
quien con su habitual lucidez me alertó acerca de que la inveterada costumbre
de dar fe de la "capacidad", "habilidad" y "mayoría de
edad" no era una exigencia legal. En la escritura debía estar consignado,
además del nombre y apellido de los otorgantes, la edad o la fecha de
nacimiento que los convertía en "mayores de edad", lo que junto con
su estado de familia los convertía en "capaces" o "hábiles"
para el otorgamiento. Pero el texto legal citado no exigía que el notario diera
fe de ello. La dación de fe sólo la exigía el texto con relación al
conocimiento de los otorgantes.[7]
En aquellos años no se entendía así ni en
la doctrina ni en la costumbre notarial.[8]
Empero, ante la claridad de la norma comencé a aplicarla, por lo que la frase
quedó reducida a "De mi conocimiento, doy fe." No sin advertir el
asombro y las dudas de algunos colegas e inspectores que visitaban mis
protocolos.[9]
Puesto a investigar el origen de la
costumbre imperante de consignar la frase completa en estudio, hice algunos
hallazgos.
Por un lado, para ratificar mi
convencimiento de que no era necesario que el autorizante consignara que los
otorgantes eran "capaces", etc., advertí que Vélez Sársfield, en la
nota al art. 3.616 explicaba "que los escribanos no tienen misión para
comprobar auténticamente el estado mental de aquellos cuyas voluntades
redactan".
También hallé en igual sentido un fallo de
la Cámara Nacional en lo Civil en el que el Dr. Collazo –en sabias palabras-
explica que "Las disposiciones del Código Civil -arts. 997 y sgts., 1001,
1004, 3627, 2654, 3657 y 3658- ponen de manifiesto que no es requisito esencial
del instrumento público el juicio de capacidad del otorgante, seguramente como
consecuencia de la presunción contenida en el art. 140 del citado cuerpo legal
(...) que no puede responsabilizarse al escribano por vicios del acto jurídico
que no sean manifiestos (art. 1045), pero sí en la hipótesis de vicios que
hacen al acto nulo y que el escribano pudo o debió conocer por su carácter
manifiesto (arts. 1041 a 1044)[10]
Di, también pero en contrario, con un
antiguo dictamen de quien fuera Procurador General de la Suprema Corte de
Justicia de la Provincia de Buenos Aires, el doctor Mariano Castellanos, que
ésta hace suyo ante una consulta del escribano Desiderio Chafaen: "Desde
que el Escribano abriga sospechas, que se suponen fundadas, sobre el estado de
las facultades mentales de la persona que intenta otorgar una escritura pública,
debe abstenerse de extenderla; y no está autorizado para ordenar
reconocimientos médicos con el propósito de constatar de un modo auténtico
que el interesado está en condiciones de contratar. El juicio relativo al
estado de las facultades mentales de una persona corresponde seguirse ante juez
competente y por parte interesada (...) La ley (...) dispone que, cuando al
Escribano se le presente para intervenir en el otorgamiento de una escritura
una persona que él no conozca[11]
no haga ni reciba la tal escritura; y al caso consultado puede aplicársele por
analogía la misma disposición."[12]
Estos párrafos, escritos en 1886, marcaron
el quehacer notarial subsiguiente y siguen aún vigentes –lamentablemente- en el
criterio de algunos colegas.
Destacamos precedentemente en el dictamen
del Dr. Castellanos dos aspectos: a) el deber que tendría el notario de negarse
a autorizar la escritura ante "sospechas, que se suponen fundadas"; y
b) la imposibilidad del escribano de basarse en dictámenes profesionales de la
medicina o de la psicología o en otros parámetros de expertos en la materia.
Aún suele escucharse el comentario entre colegas de que el hecho de pedir
dictámenes multidisciplinarios es demostrativo de la falta de seguridad del
escribano y de su mal hacer. Volveremos sobre el punto, no sin resaltar que en
un fallo reciente en el que se demandaba la nulidad de un testamento por acto
público por falta de discernimiento del otorgante, se lee acerca de un dictamen
solicitado por la escribana que autorizó el acto: "Esta médica psiquiatra,
amén de sus destacados antecedentes, brinda un panorama esclarecedor (...) en
el que plasmara un examen psiquiátrico del causante extendido el día de la
firma del testamento y en el cual concluye (...) el paciente puede considerarse
normal, en el sentido médico legal, encontrándose sus facultades mentales
conservada y no habiéndose detectado alteraciones."[13]
De lo dicho se deduce que la ley no impide
que el escribano consigne datos acerca de sus apreciaciones[14]
vinculadas con la aptitud psíquica del otorgante; pero no es su obligación
hacerlo. Tampoco significa que pueda desentenderse de la cuestión de la
"capacidad" o "habilidad" de los otorgantes, pues, por
ejemplo, el art. 35 de la Ley Orgánica del Notariado de la Provincia de Buenos
Aires (Decreto-Ley 9020/78), al igual que otras disposiciones similares,
explicita un deber ineludible del notario que se encuentra ínsito en su deber
profesional: "Son deberes del notario (...). 2. Asesorar en asuntos de naturaleza
notarial a quienes requieran su ministerio. 3. Estudiar los asuntos para los
que fuere requerido en relación a sus antecedentes, a su concreción en acto
formal y a las ulterioridades legales
previsibles. 4. Examinar con relación al acto a instrumentarse, la
capacidad de las personas individuales y colectivas, la legitimidad de su
intervención y las representaciones y habilitaciones invocadas".
Entre las "ulterioridades legales
previsibles" se encuentra, sin duda, la nulidad de los actos otorgados por
personas que por su menor edad carecen de capacidad, o de las personas a las
que se les haya declarado la restricción de ejercer con relación al acto
jurídico que otorgan o que carecen de la comprensión suficiente de dicho acto a
causa de una deficiencia mental o intelectual.
Pero cabe advertir que las
"ulterioridades legales previsibles" también se vinculan con otros
vicios del acto jurídico vinculados con el dolo, el error, la violencia, el
fraude, la lesión, la simulación, etc., por lo que la responsabilidad no se
limita sólo a lo que solemos llamar, de manera harto ambigua,
"capacidad".
Sobre estas otras "ulterioridades
legales previsibles", no es costumbre hacer mención alguna en las
escrituras. ¿Por qué nos referimos a la "capacidad" o a la
"habilidad" de los otorgantes y no, por ejemplo, a su libertad?[15]
No hallamos la explicación más que en la costumbre inveterada fundada en un
dictamen de un procurador de la corte de la Provincia de Buenos Aires redactado
en 1886.
Por ello, afirmamos sin hesitación, que,
tal como señalara el Dr. Collazo en su sentencia, "no es requisito de la escritura el juicio de "capacidad" del
otorgante, y que no puede responsabilizarse al escribano por vicios del acto
que no sean manifiestos pero sí en la hipótesis de que haya actuado con dolo o
negligencia."[16]
III.- La
distinción entre capacidad y discernimiento. (La cuestionada expresión
"capaz, mayor de edad", ¿se refería a la capacidad o al
discernimiento de los otorgantes?)
En muchas ocasiones se desprecian las
cuestiones terminológicas bajo el pensamiento de que lo importante es entender
las ideas, más allá de las palabras, haciendo caso omiso del apotegma borgeano
acerca de la trascendencia de "lo que se cifra en el nombre".
“La lengua materna, primera fuente del
sentido, es también el primero de los recursos dogmáticos indispensables para
la constitución del sujeto.”[17]
En tal sentido, según el libro del Génesis[18],
el hombre se adueña del mundo poniéndole nombre a los distintos seres creados;
y en el pasaje de la torre de Babel, Dios castiga la soberbia humana
introduciendo confusión en el lenguaje.[19]
A la expresión “capaz, mayor de edad”, que
estamos comentando, utilizada tradicionalmente por el notariado, se le incorporaba
de manera harto imprecisa la primera de esas palabras, razón por la cual
algunos colegas hablaban de "habilidad" para otorgar el acto, con
ánimo de incluir dentro de esa expresión no sólo el hecho de que la capacidad
de obrar o de ejercicio no estaba limitada por la menor edad del otorgante, ni
por la restricción dictada por un juez en juicio de insania o de inhabilitación[20],
sino también de lo que solía llamarse "incapacidad natural" o
"incapacidad accidental", o sea, por la falta de la aptitud de
comprender en el otorgante.
Entendemos que es impropio pues lleva a
confusión utilizar palabras vinculadas con "capacidad" para aludir a
la mera falta o disminución del discernimiento, entendido aquí como falta de
aptitud[21]
para comprender y entender, desvinculado de toda normativa legal.[22]
Se trata de una imprecisión habitual en la que incurrió el propio codificador
del siglo XIX en el art. 1045 del Cód. Civil cuando dispuso: "Son
anulables los actos jurídicos, cuando sus agentes obraren con una incapacidad
accidental, como si por cualquier causa se hallasen privados de su razón,
..."[23] En
este caso, la palabra "incapacidad" sólo puede ser entendida como
sinónimo de "incapacidad natural", en la terminología, por ejemplo,
de Neri[24]
y Cifuentes[25], o
de "incompetencia", como se utiliza actualmente por quienes operan en
el campo de la bioética.
Llambías critica la expresión
"incapacidad natural" cuando afirma: "Dado que la capacidad es
asunto que maneja la ley, resulta desacertado emplear la expresión
"incapacidad natural" o "incapacidad accidental", pues tratándose
de sujetos que carecen de aptitudes psíquicas suficientes, ellos seguirán
siendo capaces hasta que la ley, y no la naturaleza o el accidente, los declare
incapaces."[26]
Lo cierto es que, más allá de estos
vocablos, no existe en el ámbito jurídico un término apropiado para designar a
quien carece de discernimiento natural suficiente para otorgar actos jurídicos[27]
y que no ha sido restringido en su capacidad de ejercicio o beneficiado con
algún régimen de protección. Nótese que en las definiciones consignadas en las
notas precedentes la expresión "incapacidad natural" aparece como
opuesta a "incapacidad jurídica" (entendida ésta aquí como persona
incluida en un régimen de restricciones a la capacidad de ejercicio), cuando lo
que buscamos es referirnos a quien carece de discernimiento, más allá de su
eventual declaración judicial.
Por tanto, es posible, en nuestro derecho y
siempre con relación a actos jurídicos, que existan personas que gozan
plenamente de su capacidad de ejercicio y personas que han sido privados de
ella en la medida que resulta de la sentencia correspondiente (o que no han
llegado a la edad indicada para adquirir capacidad para el acto en cuestión).
Los primeros pueden o no tener discernimiento en el momento para el
otorgamiento del acto, esto último, tanto porque padecen algún trastorno o
porque por cualquier otra razón se encuentren imposibilitados de comprenderlo;
tanto en forma total como parcial, tanto en forma permanente como transitoria.
Por su parte, para los que tienen su capacidad de ejercicio restringida por
juez competente la ley contempla que puedan tener una recuperación en su
enfermedad (transitoria o definitiva) que les permita discernir al otorgar
determinados actos, por lo que comprobada tal situación, declara la validez de
esos actos otorgados en tales circunstancias.[28]
Creemos que la falta de riqueza y precisión
terminológica para distinguir entre quienes carecen de capacidad y quienes
carecen de discernimiento proviene de la remisión que efectuaba la legislación
anterior al regular el régimen de "demencia" y remitirlo al régimen
de la minoridad. En tal sentido, el art. 475 del Código Civil disponía que
"Los declarados incapaces son considerados como lo menores de edad en
cuanto a su persona y bienes. Las leyes sobre la tutela de los menores se aplican
a la curaduría de los incapaces."[29]
De allí que, se originara, según creemos, que la distinción no se tuviera en
cuenta en caso de los "declarados incapaces".
Actualmente, el Código Civil y Comercial de
la Nación no contiene tal remisión. Se pueden aplicar por analogía
disposiciones de uno u otro régimen como en cualquier ámbito del derecho, pero
no existe remisión expresa alguna entre los regímenes de minoridad y de
restricción a la capacidad de ejercicio en razón de deficiencias mentales o
intelectuales.[30]
En resumen, podemos afirmar que la frase
utilizada tradicionalmente ("capaz, mayor de edad") era ambigua y
carente de rigor, pues, siguiendo la cita precedente del maestro Llambías, la
capacidad de ejercicio es una categoría jurídica, y la existencia de
discernimiento y sus grados es una cuestión de la naturaleza que el operador
jurídico debe considerar.
Se
impone así desde la ciencia jurídica moderna cuidar la terminología y evitar
esta fuente de equívocos: Desterrar la palabra "incapacidad" para quienes
sólo adolecen de una ineptitud trascendente en su discernimiento.
Así, con el fin de poner en situación de
igualdad a quienes son diferentes, la ley determina restricciones a la
capacidad de ejercicio, en principio, mediante la determinación de edades
fijas. Por otro lado, faculta a los jueces a dictar restricciones a la
capacidad de ejercicio para aquellas personas que llegadas a determinada edad
padecen deficiencias psíquicas o intelectuales.[31]
Este es el ámbito de la CAPACIDAD que la ley puede y debe
regular.
En el otro extremo, nos encontramos con el
ámbito del DISCERNIMIENTO, que es un
problema de la naturaleza, un hecho jurídico definido en el art. 257 del Cód.
Civ. y Com. vigente. Hay gente que madura muy joven y otra que nunca madura.
Hay gente que nace con dificultades para entender y otra que tiene esas
dificultades con el correr de la vida.
De allí que la pretensión del art. 261 del
Cód. Civ. y Com. de regular a qué edad se adquiere el discernimiento resulta
tan inútil como si pretendiera la ley regular cualquier otro hecho de la
naturaleza, como la salida del sol, las mareas, la lluvia, etc.[32]
El origen etimológico de la palabra
"discernimiento" se vincula con el verbo latino "cernire"
que podríamos traducirlo por "tamizar". Es la "zaranda" que
se utiliza, por ejemplo, para separar piedras de diferentes tamaños.[33]
Esta necesidad de diferenciar claramente el
régimen de capacidad, por un lado, y la existencia o inexistencia de
discernimiento del otorgante del acto, la expusimos ya en el año 2007.[34]
En la actualidad Mizrahi ha puesto la cuestión en el tapete, sosteniendo que lo
dispuesto por el art. 261 inc. c) del CCCN (“Es involuntario por falta de discernimiento: … c. el acto lícito de la
persona menor de edad que no ha cumplido trece años, …”) ya no puede ser
interpretado más que como una presunción iuris
tantum.[35]
De conformidad con
lo expuesto precedentemente, deducimos que la
ley puede:
a) Restringir la capacidad de ejercicio de
quienes no han alcanzado la madurez, mediante la fijación de edades para
lograrlo.
b) Restringir la capacidad de ejercicio de
quienes padecen deficiencias psíquicas o intelectuales o padecen adicciones.
Lo
que la ley no puede es ordenar que a determinada edad se
adquiera el discernimiento. Es este un hecho de la naturaleza que ocurre a
diferentes edades, tal como advertimos a diario, según la evolución del grado
de madurez de la persona, su ámbito familiar, educación, etc. Sin considerar,
además, que hay personas que tienen o adquieren deficiencias psíquicas o
intelectuales que les impide comprender a cualquier edad.
IV.- La
publicidad de las restricciones a la capacidad de ejercicio.
En la medida en que la ley restrinja la capacidad
de ejercicio de quienes padecen deficiencias psíquicas o intelectuales es
necesario que correlativamente determine cuáles son los mecanismos de
publicidad de las resoluciones que se dicten y las consecuencias de infringir
dichas resoluciones.
Con
tal fin, el art 39 del Cód. Civ. y Com. dispone que "La sentencia debe ser inscripta en el Registro de
Estado Civil y Capacidad de las Personas y se debe dejar constancia al margen
del acta de nacimiento. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 45, los
actos mencionados en este Capítulo producen efectos contra terceros recién a
partir de la fecha de inscripción en el registro.[36]
Desaparecidas las restricciones, se procede a la inmediata cancelación registral."
Los “efectos contra terceros” que dispone la legislación
vigente son graves, toda vez que según el art. 44 del Cód. Civ. y Com. “Son nulos los actos de la persona incapaz y con capacidad
restringida que contrarían lo dispuesto en la sentencia realizados con posterioridad a su inscripción en el Registro
de Estado Civil y Capacidad de las Personas.”
El dictado de la norma originó dudas acerca de la existencia
o no de una obligación del notario de informarse, antes de autorizar el acto,
del contenido de las medidas allí inscriptas con relación a los otorgantes.
En realidad, la norma incluida en el transcripto art. 39
se encontraba previamente vigente en el art. 89 de la ley 26.413[37], cuya
fuente, a su vez es el art. 76 del decreto-ley 8204 del año 1963.[38] Por ende,
el art. 39 del Cód. Civ. y Com. no constituyó una novedad, aunque su inclusión en el nuevo código le dio mayor
visibilidad.
De la larga vigencia de la la norma se podría deducir
que si tras tantos años el notariado no ha recurrido, tal como es sabido, al
pedido de dichos certificados, nada ha cambiado y no existiría razón para
hacerlo ahora.
Empero destacamos que un muy prestigioso autor expuso
hace ya muchos años que “Interesa analizar, también, una situación
desconcertante: una práctica notarial muy extendida relacionada con la
transmisión de derechos reales sobre inmuebles, omite requerir al Registro de
Estado Civil y Capacidad de las Personas – antes del acto escriturario – la
información relativa a la capacidad del transmitente … no podrá invocar la
inoponibilidad de la sentencia … ni … su buena fe y el carácter oneroso del
acto … habrá que establecer si el escribano que omitió requerir la información
correspondiente al registro, responde ante el adquirente por los daños y
perjuicios”.[39]
Al
respecto, acotamos en contra de tal aseveración:
-
Que todos los códigos procesales en lo civil y comercial ordenan anotar la
"inhibición" de aquellas personas a quienes se les restringe la
capacidad de ejercicio.[40]
Por ello, en los actos de disposición de bienes inmuebles o de otros bienes
registrables, la existencia de la limitación a la capacidad de ejercicio
resultaría de los informes que deben solicitarse con carácter previo.[41]
-
Que para ser coherentes el informe del Registro del Estado Civil y Capacidad de
las Personas debería requerirse también por todos los intervinientes y no sólo
por los enajenantes, pues la restricción a la capacidad de ejercicio puede
estar vinculada también, por ejemplo, con la posibilidad de disponer del dinero
o de otorgar cualquier otro acto jurídico, aún de administración. El perjuicio
para la persona involucrada en tal restricción puede producirse no sólo por
otorgar actos de enajenación o gravamen de inmuebles sino también por su
adquisición.[42]
-
Que no conocemos que los restantes funcionarios públicos que intervienen en la
negociación de distintos bienes soliciten tales informes. No es costumbre
requerirlo, por ejemplo, para homologar un acuerdo particionario en un
sucesorio o en una liquidación de sociedad conyugal en sede judicial, u otros
actos de enorme importancia. Tampoco para que los funcionarios competentes lo
requieran, por ejemplo, para un reconocimiento de filiación o para la
presentación de un escrito judicial.
-
Que el art. 6° de la mencionada ley 26.413 dispone que "Las inscripciones se registrarán en libros con
textos impresos, y las páginas serán fijas y numeradas correlativamente. De
cada tomo se confeccionará un índice alfabético en el que se consignarán todas
las inscripciones tomando al efecto la primera letra del apellido del inscrito;
en los matrimonios el apellido de cada contrayente por separado; y en las
defunciones de mujer casada, el apellido de soltera.". De dicha arcaica
normativa se deduce la imposibilidad práctica de que el autorizante se informe
acerca de las constancias de dicho registro, más allá de los avances recientes
en materia informática, documentación electrónica y firma digital.[43]
Entendemos, tal como lo señalan conclusiones de
distintas jornadas,[44] que es
imperioso unificar los registros de restricciones a la capacidad de ejercicio,
de inhibiciones para disponer de los bienes y cualquier otra de efectos
similares, más allá de las distintas naturalezas jurídicas de las medidas
dispuestas.[45]
Observamos, preocupados, que las normas que analizamos,
junto con la imposibilidad de dar estricto cumplimiento a ellas, ha originado
la costumbre de algunos notarios de consignar en los documentos que autorizan
que sus otorgantes declaran que su capacidad de ejercicio no ha sido
restringida por sentencia alguna y que se encuentran –palabra más, palabra
menos- en uso de sus cabales.
Al respecto consignamos, en primer lugar, que ningún
valor tiene esa declaración. ¿Qué valor puede tener el dicho de una persona en
contra de sus limitaciones a la capacidad de ejercicio ya declarada? ¿O de una
persona que no está en sus cabales?
En segundo lugar, que tal como se consigna en los
fundamentos de una sentencia condenatoria en sede penal, tal declaración puede
ser muy contraproducente pues más que hablar de la buena fe de los restantes
otorgantes y del autorizante puede ser entendida en sentido totalmente
contrario: “Además, el juez consideró
que la simple lectura del acuerdo generaba importantes sospechas acerca de su
carácter legítimo, pues era sumamente llamativo que el firmante –Garro Auderut–
expresara que extendía ese escrito con su más plena y clara voluntad, en
pleno goce de sus facultades físicas y psíquicas, en tanto, si realmente se
hubiera encontrado en un adecuado estado psíquico, no habría efectuado esa
aclaración porque carecía de sentido.”[46]
V.- ¿Cuáles son los requerimientos de la normativa
convencional en materia de capacidad jurídica?
Advertimos que no
debe confundirse el significado de “capacidad jurídica” en las últimas
convenciones internacionales con lo que el Cód. Civ. y Com. designa como “capacidad
de derecho”. La expresión “capacidad jurídica” en dichas convenciones expresa
la distinción con otras discapacidades como la “motora”, “sensorial”, etc.
Además, “capacidad jurídica” en las convenciones que citaremos siempre está
unido a su “ejercicio”. Por ello, su significado debe ser asimilado a
“capacidad de ejercicio.”[47]
En materia de
minoridad, de conformidad con la ley 23.849, desde 1990 se encuentra vigente en
nuestro país la Convención Internacional
sobre los Derechos del Niño, la que goza de jerarquía constitucional desde
la reforma de la carta magna de 1994.
Según su art. 12, "1. Los Estados
Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formalizarse un juicio
propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que
afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en
función de la edad y madurez del niño. 2. Con tal fin: se dará en particular al
niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o
administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un
representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de
procedimiento de la ley nacional."
En consonancia, en el año 2005, se sancionó
la ley 26.061, que mantiene su vigencia. Según el art. 24: "Las niñas,
niños y adolescentes tienen derecho a: a) Participar y expresar libremente su
opinión en los asuntos que les conciernen y en aquellos que tengan interés; b)
Que sus opiniones sean tenidas en cuenta conforme a su madurez y desarrollo. Este
derecho se extiende a todos los ámbitos en que se desenvuelven las niñas, niños
y adolescentes; entre ellos, el ámbito estatal, familiar, comunitario, social,
escolar, científico, cultural, deportivo y recreativo."
Por su parte, desde el año 2008, según ley
26.378, se encuentra también vigente en nuestro país la Convencion sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.[48]
Su conocido art. 12 dispone que "... las salvaguardias asegurarán que las
medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos,
la voluntad y las preferencias de la persona (...) serán proporcionales al
grado en que dichas medidas afecten a los derechos e intereses de las
personas."
Tal como adelantamos precedentemente
"Cuando el artículo se refiere a la capacidad jurídica hace mención a la
capacidad de obrar del sujeto y no a su capacidad de derecho, este aspecto fue
ampliamente debatido por las diferentes delegaciones durante el proceso de
formación de la Convención, y se convino finalmente el texto que hace especial
referencia a la capacidad de obrar por sí del sujeto discapacitado, en la
medida de sus facultades.
Ello se encuentra claramente expuesto en el
inciso tercero de la norma cuando hace referencia a que los estados partes
deben dictar medidas para hacer efectivo el apoyo en el "ejercicio"
de la capacidad jurídica."[49]
Luego, la ley 26.657, sancionada en el año
2010 a propósito de dicha convención, establece en su art. 3° la presunción de
capacidad de todas las personas. Dispuso también la mencionada ley agregar un
importante artículo (el 152 ter) al Código Civil vigente a la época de su
sanción: "Las declaraciones judiciales de inhabilitación o incapacidad
deberán fundarse en un examen de facultativos conformado por evaluaciones
interdisciplinarias. No podrán extenderse por más de TRES (3) años y deberán
especificar las funciones y actos que se limitan, procurando que la afectación
de la autonomía personal sea la menor posible."
Esta última norma quedó derogada por la
sanción del Código Civil y Comercial de la Nación. Sin perjuicio de ello,
resultó un importante avance y motivó el dictado de rica jurisprudencia.[50]
Cabe también mencionar la sanción de la ley
27.360 que aprueba la Convención
Interamericana sobre Protección de los Derechos Humanos de las Personas
Mayores. Entre las normas que protegen la autonomía de las personas
mayores, señalamos que el art. 30 es similar al art. 12 de la Convención sobre
los Derechos de las Personas con Discapacidad.
De su artículo 23 resulta también que “Los
Estados Parte adoptarán todas las medidas necesarias para garantizarle a la
persona mayor el ejercicio del derecho de propiedad, incluida la libre
disposición de sus bienes,[51]
y para prevenir el abuso y la enajenación ilegal de su propiedad.
Esta convención reconoce a las personas
mayores, entre otros derechos, el ejercicio de la capacidad en igualdad de
condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida; obliga a los
Estados Parte a proporcionar acceso a la persona mayor al apoyo que puedan
necesitar en el ejercicio de su capacidad; y dispone que en todas las medidas
relativas al ejercicio de la capacidad se establecerán salvaguardias adecuadas
y efectivas para impedir los abusos y se asegurará que las
medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos,
la voluntad y las preferencias de la persona mayor.
VI.- ¿Adecuó el
Cód. Civ. y Com. nuestra normativa interna a la normativa convencional?
Independientemente de la renovación y del
detalle normativo incorporado en la materia al código civil y comercial de
hogaño, algunos de sus lineamientos básicos impiden ese logro. Veamos:
a) La falta de
diferenciación entre capacidad y discernimiento.
La existencia o inexistencia de
discernimiento, como hemos visto, es un hecho jurídico, una cuestión de la
naturaleza, que la ley no puede regular ni debe intentar hacerlo.
Coherentemente, la normativa convencional
promueve, protege y asegura “el goce pleno
y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades
fundamentales por todas las personas con discapacidad”, dentro de las
que incluye a quienes tienen deficiencias mentales o intelectuales.[52]
Al referirse al “goce pleno y condiciones de igualdad” refiere solamente a lo
que en la terminología convencional se denomina “capacidad jurídica” y en el
Cód. Civ. y Com. “capacidad de ejercicio”.
Si
el art. 12 de la Convención de los Derechos del Niño y los correlativos de la
Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y de la Convención Interamericana
sobre protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores
exigen tener en cuenta la opinión y deseos de los niños, de las personas con
discapacidad y de los adultos mayores, resulta que es imprescindible
reconocer la capacidad a todas las
personas de ejercer ese derecho, independientemente de que naturalmente tengan
o no la aptitud de hacerlo. Ello no se ha logrado. Veamos:
En la sección primera del capítulo 2 del
libro primero del código de hogaño, se establecen los principios generales
sobre capacidad, la sección segunda refiere a la capacidad de la "persona
menor de edad"; y en sección tercera a las "restricciones a la
capacidad".
En el titulo IV del mismo libro, dedicado a
los hechos y actos jurídicos, dentro del capítulo 1 "Disposiciones
generales", el legislador definió en el art. 261 cuáles son los actos
involuntarios por falta de discernimiento.
Si consultamos las primeras normas sobre la
capacidad de los menores de edad, hallamos que el art. 23 establece que
"... toda persona humana puede ejercer por sí sus derechos", lo que
de suyo es un error constatable ante
la simple contemplación de la realidad. No
todas las personas humanas tienen el don de ejercer por sí sus derechos al
carecer ellas de discernimiento suficiente. Más allá de la redundancia,
afirmamos que una redacción correcta hubiera sido la siguiente: "Toda persona humana tiene derecho a
ejercer por sí sus derechos, con las limitaciones impuestas por el ordenamiento
jurídico."
Por otro lado, el art. 261, ya mencionado
dispone que "Es involuntario por falta de discernimiento: a. el acto de
quien, al momento de realizarlo, está privado de la razón. b. el acto ilícito de la persona menor de edad que no ha cumplido diez
años; c. el acto lícito de la persona menor de edad que no ha cumplido trece
años, sin perjuicio de lo establecido en disposiciones especiales."
Creemos que la redacción apropiada hubiese
sido la siguiente: "Es involuntario
por falta de discernimiento el acto de quien, al momento de realizarlo, carece
de la razón o de la madurez intelectual suficiente para comprender y valorar el
acto y sus consecuencias"[53],
pues la ley no puede decidir que a determinada edad las personas alcancen el
desarrollo suficiente para comprender y ser responsables civilmente de sus
actos, sean ellos lícitos o ilícitos. Así como el juez tiene facultades para
decidir si una persona adulta, en determinado momento, comprendía o no el
alcance de sus actos, no se ve razón para que no pueda decidir si determinada
persona, debido a su escasa edad era responsable o no de sus actos, o sea, si
un niño tenía o no la madurez necesaria para ello.[54]
Desde esta perspectiva, al no receptarse
adecuadamente la diferencia entre capacidad y discernimiento, se dificultó
enormemente proteger el derecho a opinar y a que la opinión de las personas en
situación de especial vulnerabilidad sea tenida en cuenta tal como lo exige la
normativa convencional citada, tanto en quienes no han alcanzado la madurez
suficiente como en quienes tienen deficiencias psíquicas o intelectuales.
Todo ello aún cuando sigue vigente la ley
26.061 y que el art. 639 del código de hogaño en su inciso c) preserva en la
relación parental "el derecho del niño a ser oído y a que su opinión sea
tenida en cuenta según su edad y grado de madurez".
b) La inclusión
del término y del concepto de "incapaces".
El problema no resuelto se origina también
en no haber hallado solución a la problemática de la existencia de personas de
cualquiera de las dos categorías citadas (por falta de madurez o por
deficiencias mentales o intelectuales) que carezcan naturalmente de toda
aptitud para expresar sus opiniones o deseos. No se ha comprendido
adecuadamente que estas personas pueden carecer del discernimiento
imprescindible en la mayor medida posible, no porque la ley o un juez lo
ordenen, sino porque la naturaleza lo dispuso. Comprendido este extremo, se
podría haber aceptado que todas las personas tienen capacidad para opinar y expresar sus deseos, más allá de que puedan
o no hacerlo. Al reconocerse a dichas personas, al menos, ese único derecho, se
habría podido eliminar la categoría de "incapaces" y dejar de
mencionar su existencia, tal como lo hace el código actual a partir del art. 24
que incluye tres categorías: las personas por nacer, la persona que no cuenta
con la edad y grado de madurez suficiente, y la persona declarada incapaz por
sentencia judicial.
No cabe duda de que la persona por nacer
carece en absoluto de la aptitud para comunicarse, de expresar su opinión, etc.
O sea, que carece del discernimiento para ello. Lo que no significa que desde
el punto de vista teórico carezca del derecho para hacerlo.[55]
c) La referencia
a la "edad y grado de madurez suficiente".
La referencia a la "edad y grado de
madurez suficiente" del mencionado art. 24 se repite en el código de
hogaño en muchísimas oportunidades (Ej. arts. 26, 64, 66, 113, 617 inc. a) y
b), 639, etc.).
Esa expresión, o expresiones
similares, nos llaman a considerar por
un lado que no significan otra cosa que la existencia o no del discernimiento
suficiente para el supuesto previsto en la norma. Podría haberse consignado
directamente "discernimiento suficiente", toda vez que el
discernimiento es según Cifuentes "... la madurez intelectual para
razonar, comprender y valorar el acto y sus consecuencias."
Por otro lado, advertimos especialmente que
la expresión se utiliza dirigida al juez competente y al proceso en que
interviene e involucra a la persona menor de edad o con capacidad restringida y
no con relación a otros funcionarios públicos, excepción hecha del art. 64 que
dispone con relación al apellido del menor de edad que "... A pedido de
los padres, o del interesado con edad y madurez suficiente, se puede agregar el
apellido del otro..." Esta excepción permite al funcionario del Registro
del Estado Civil y Capacidad de las Personas
apreciar si la persona menor de edad que quiere adicionar el apellido de
uno de sus progenitores tiene o no el discernimiento suficiente para tal acto.
VII.- La
comparecencia de personas menores de edad. Supuestos. Constancias notariales.
Tal como se ha consignado precedentemente,
en el Cód. Civ. y Com. la repetida expresión “edad y grado de madurez
suficiente” no está dirigida al notariado. Por tanto, éste debería ceñirse
estrictamente a las edades consignadas en la ley para la adquisición de las
distintas capacidades.
Empero, este fácil pensamiento se complica
si se lo confronta con las disposiciones de la Convención de los Derechos del
Niño (especialmente los arts. 5 y 12), junto con las disposiciones de la
vigente ley 26.061 y otras normas del mismo Cód. Civ. y Com. vinculadas con el
interés superior del niño y –especialmente- con el principio de su autonomía
progresiva y a su derecho “a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez.”
(art. 639).
Como ya hemos dicho, la dificultad surge en
virtud de que el vigente Código Civil y Comercial (especialmente en el título
dedicado a la Persona Humana) no completó la adecuación de sus normas a los
principios convencionales a los que hemos aludido.
El funcionario autorizante se encuentra así
entre la obligación de adecuarse a
edades fijas y la de cumplir con la manda legal y supra legal vinculada con el
interés superior del niño, su autonomía progresiva y su derecho a que su
opinión sea tenida en cuenta según sus aptitudes para discernir.
En esta ardua tarea creemos que es posible
fijar algunas pautas que orienten la actuación del notario y del funcionario
público, en general, que esbozaremos, a partir de la disposición incluida en el
art. 25 del Cód. Civ. y Com: “Menor de edad es la persona que no ha cumplido
dieciocho años”. De donde resulta que a partir de esa edad, se adquiere plena
capacidad.
Entre los actos jurídicos que puede
ejercer el menor de edad, comentamos los siguientes:
1) Derecho a ser
oído en todo proceso judicial:
Según el art. 26 del Cód. Civ. y Com. “La
persona menor de edad tiene derecho a ser oída en todo proceso judicial que le concierne y a participar en las
decisiones sobre su persona.”
Se condice con los principios sentados en
el art. 639 del mismo cuerpo legal: “La responsabilidad parental se rige por los siguientes principios: a. el
interés superior del niño; b. la autonomía progresiva del hijo conforme a sus
características psicofísicas, aptitudes y desarrollo. A mayor autonomía,
disminuye la representación de los progenitores en el ejercicio de los derechos
de los hijos; c. el derecho del niño a ser oído y a que su opinión sea tenida
en cuenta según su edad y grado de madurez.”
Este derecho no es una novedad en nuestra
legislación nacional pues desde el año 2009 se encuentra plasmado en el art. 24
de la ley 26.061, que mantiene su vigencia luego de la sanción del Código Civil
y Comercial, según el cual “Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a:
a) Participar y expresar libremente su opinión en los asuntos que les
conciernan y en aquellos que tengan interés; b) Que sus opiniones sean tenidas
en cuenta conforme a su madurez y desarrollo. Este derecho se extiende a todos los ámbitos en que se
desenvuelven las niñas, niños y adolescentes; entre ellos, al ámbito estatal,
familiar, comunitario, social, escolar, científico, cultural, deportivo y
recreativo.”
Destacamos la utilización en los textos de
la palabra “todo”, pues este derecho le corresponde tanto en cuestiones
patrimoniales como extrapatrimoniales. Si bien la escucha del menor surgió
originariamente en los tribunales en asuntos de índole intrafamiliar, también
debe ser oído en cuestiones patrimoniales como cuando los representantes
legales solicitan autorización para actos de disposición sobre bienes de la
persona menor de edad.
Por tanto, afirmamos que toda persona menor
de edad tiene capacidad conferida por
las normas vigentes para expresar su opinión y el derecho a que ella sea tenida
en cuenta en todos los asuntos que
hagan a su persona y bienes.[56]
Bien entendido que la ley lo autoriza a
opinar y obliga a que su opinión sea tenida en cuenta por quien corresponda, lo
que no implica que pueda disponer por sí mismo ni que necesariamente los
progenitores o cualquier otra persona o ente que tenga responsabilidad sobre él
deba decidir de conformidad con su “opinión”. La opinión no obliga.
Por tanto, nada impide que se labren actas
de constatación (art. 310 del Cód. Civ. y Com.) para asentar en ellas la
opinión de la persona menor de edad para su presentación ante la autoridad
correspondiente, quien ha de tener la facultad de decidir sobre dicha opinión.[57]
Para ello, el notario deberá apreciar que
el requirente comprende el alcance del requerimiento y tiene comprensión de su
alcance. También, en lo posible, de que el otorgante de las declaraciones no se
encuentre influenciado o presionado para efectuarlas.
Es indiscutible que frente a una
autorización judicial para que los representantes de una persona menor de edad
otorguen actos de disposición sobre sus bienes el notario debe verificar el
cumplimiento de los recaudos procesales impuestos por el ordenamiento jurídico (p.
ej. que haya intervenido el Ministerio Público de conformidad con lo dispuesto
en el art. 103 del Cód. Civ. y Com.).[58]
Con similar seguridad afirmamos con fundamento en las normas ya citadas que dentro
del marco de esas obligaciones se encuentra también la de controlar que la
persona menor de edad haya tenido la posibilidad de opinar y de ser oída en el
mismo proceso judicial, según su madurez y su aptitud de discernir en la
materia de que se trate.
2) Tratamientos
médicos (competencia bioética):
El mismo artículo 26 plantea dos supuestos.
Por un lado el de los “tratamientos médicos invasivos que comprometen su estado
de salud o está en riesgo la integridad o la vida”. En este caso, se adquiere
la capacidad (denominada generalmente en el campo bioético: “competencia”) para
decidir por sí solo a partir de los dieciséis años. A partir de los trece años
el adolescente puede también hacerlo pero con la asistencia de sus
progenitores.
Cuando los tratamientos médicos no reúnen
dichos recaudos de gravedad, la capacidad (competencia bioética) para decidir
con relación a ellos se adquiere a los trece años.
En los casos en que la persona menor de
edad adquiere, según lo expuesto, capacidad (con o sin la asistencia de sus
progenitores) para decidir en la materia, nada impide su comparecencia en
instrumentos notariales, p. ej., para prestar el consentimiento informado
previsto en el art. 59 del Cód. Civ. y Com.
Cabe también tener en cuenta que la ley
26.529, en su art. 2°, inc. e), expresa que “los niños, niñas y adolescentes
tienen derecho a intervenir en los términos de la ley 26.061 a los fines de la
toma de decisiones sobre terapias o procedimiento médicos o biológicos que
involucren su vida o su salud”.[59]
Esta norma es mas genérica y anterior a la
sanción del código actual. Por ello entendemos que, en estos casos, cuando no
se reúne la capacidad determinada por el art. 26 del Cód. Civ. y Com. lo que
corresponde es constatar la voluntad de la persona menor de edad, siempre a
tenor del art. 310 y siguientes del Cód. Civ. y Com., para su presentación ante
las autoridades correspondientes.
3) Los
emancipados.
Desde la sanción en 2009 de la ley 26.579,
que redujo la edad para adquirir la plena capacidad a 18 años, dejó de tener
vigencia la emancipación dativa introducida en nuestra legislación en el año
1968 por el Decreto-Ley 17711/68. Por tanto, la categoría de “emancipados” se
encuentra reducida sólo a las personas menores de edad que contrajeren
matrimonio (art. 27 del Cód. Civ. y Com.)
Dicho art. 27 aclara que “La emancipación
por matrimonio es irrevocable. La nulidad del matrimonio no deja sin efecto la
emancipación, excepto respecto del cónyuge de mala fe para quien cesa a partir
del día en que la sentencia pasa en autoridad de cosa juzgada.” Aclara también
que “Si algo es debido a la persona menor de edad con cláusula de no poder
percibirlo hasta su mayoría de edad, la emancipación no altera la obligación ni
el tiempo de su exigibilidad.”
La condición jurídica de capacidad,
general, del emancipado es la de gozar de plena capacidad (segundo párrafo del
artículo citado), pero con “las limitaciones previstas en este Código”.
Entre esas limitaciones encontramos en el
art. 28 los actos prohibidos a la persona emancipada “ni con autorización
judicial: a) aprobar las cuentas de sus tutores y darles finiquito; b) hacer
donación de bienes que hubiese recibido a título gratuito; c) afianzar
obligaciones”.
Según el art. 29 “El emancipado requiere
autorización judicial para disponer de los bienes recibidos a título gratuito.
La autorización debe ser otorgada cuando el acto sea de toda necesidad o de
ventaja evidente.”
4) Menores con
título habilitante.
El art. 30 del Cód. Civ. y Com. ordena que
“La persona menor de edad que ha obtenido título habilitante para el ejercicio
de una profesión puede ejercerla por cuenta propia sin necesidad de previa
autorización. Tiene la administración y disposición de los bienes que adquiera
con el producto de su profesión y puede estar en juicio civil o penal por
cuestiones vinculadas a ella.”
La redacción del artículo ofrece algunas
dificultades toda vez que se refiere únicamente a “profesión” y no a cualquier
desempeño laboral. Entendemos que “profesión” no es, por ejemplo, “oficio”,
aunque para el ejercicio de algunos oficios se requiera una habilitación
determinada. Sería el caso de gasistas o electricistas que deben estar
matriculados, aún cuando se necesite cumplir para ello con requisitos de
idoneidad específicos.
Ante el otorgamiento de una escritura de
adquisición de bienes con el producto del ejercicio de profesión con título
habilitante el funcionario autorizante ha de acreditar dicho extremo.
Corresponde dejar constancia de ello en la escritura, agregar constancia del
título y demás elementos que acrediten que el otorgante reúne los extremos
previstos en el artículo.
Cabe tener en cuenta que la legislación
laboral[60]
prohíbe el trabajo de los menores de dieciséis años, salvo algún caso
específico como el de las empresas familiares.[61]
Del intento de integración de estas normas no resulta claro si un menor de
dieciséis años que ha obtenido título habilitante puede o no ejercer su
profesión y en qué casos.
De la redacción del artículo 30 del Cód.
Civ. y Com. en comentario parece deducirse que el menor de edad que trabaja sin
título habilitante no podría disponer libremente de los bienes que adquiera con
el producto de su trabajo. Sin embargo, la disposición resulta contradictoria con
las normas laborales y con otras disposiciones del mismo código como los
artículos 683 y 686 inc. a).
Así, el art. 683 dispone que “Se presume
que el hijo mayor de dieciséis años que ejerce algún empleo, profesión o
industria, está autorizado por sus progenitores para todos los actos y
contratos concernientes al empleo, profesión o industria.” Y el 686, inc. a): “Se exceptúan los siguientes bienes de
la administración: a) los adquiridos por el hijo mediante trabajo, empleo,
profesión o industria, que son administrados por éste, aunque conviva con sus
progenitores”.
El
conjunto de esta normativa es confuso. Sabemos que la distinción entre actos de
administración y de disposición es imprecisa. Así, por ejemplo, en el caso de
una persona de 17 años que con el fruto de sus ahorros laborales y sin título
profesional pretendiera adquirir un terreno para construir luego su futura
vivienda cabría calificar al acto como acto de disposición. Por tanto su
otorgamiento quedaría vedado para esta persona. Sin embargo, el razonamiento
parece un sinsentido.
Más allá
de que el funcionario autorizante –como en todos los casos- tiene que prestar
atención al contexto del negocio, entendemos aquí que el menor de edad está
habilitado para otorgar por sí la escritura pues el sentido común indica que
invertir los ahorros laborales en la compra de un terreno es habitualmente un
buen acto de administración que protege a esos ahorros de los avatares de la
cambiante economía.[62]
A contrario, queda claro que el menor de edad
que ejerce su profesión puede estar en juicio civil o penal, como así también
laboral conforme con los arts. 4 y 19 de la ley 26.390.
5) Demanda de
alimentos.
Según el art. 661 del Cód. Civ. y Com. “El
progenitor que falte a la prestación de alimentos puede ser demandado por: a)
(…) b) El hijo con grado de madurez suficiente con asistencia letrada.”
La madurez suficiente del menor para ese
fin ha de ser apreciada judicialmente. Cabe preguntarse, empero, acerca de la
posibilidad de esta persona de otorgar poder a sus letrados para llevar
adelante la demanda.
El otorgamiento de tal poder resulta un
accesorio de aquello para lo que está facultado, por lo que nos inclinamos a
aceptar la posibilidad de su otorgamiento.
Si bien nada obliga expresamente a ello, corresponde
que el autorizante deje constancia en el instrumento de que considera al
otorgante con madurez suficiente para el acto y de que esa apreciación está
sujeta a la ulterior decisión del judicante.
6) Otros
supuestos de actuación en juicio.
Según el art. 677: “Los progenitores pueden
estar en juicio por su hijo como actores o demandados. Se presume que el hijo
adolescente cuenta con suficiente autonomía para intervenir en un proceso
conjuntamente con los progenitores, o de manera autónoma con asistencia
letrada.”
Conforme con esta norma el adolescente
puede estar en juicio por sus propios derechos no sólo con el acompañamiento de
sus padres sino también de manera autónoma.
Según el art. 678 “Si uno o ambos
progenitores se oponen a que el hijo adolescente inicie una acción civil contra
un tercero, el juez puede autorizarlo a intervenir en el proceso con la debida
asistencia letrada, previa audiencia del oponente y del Ministerio Público.” Y,
según el 679, siempre del Cód. Civ. y Com. “El hijo menor de edad puede
reclamar a sus progenitores por sus propios intereses sin previa autorización
judicial, si cuenta con la edad y grado de madurez suficiente y asistencia
letrada.”
Por su parte, el art. 680 dispone que “El
hijo adolescente no precisa autorización de sus progenitores para estar en
juicio cuando sea acusado criminalmente…”
De esta enumeración afirmamos, por un lado,
que quizás se podrían haber redactado los distintos supuestos de manera más orgánica,
indicando los que todo menor o adolescente puede otorgar por sí, los que
necesita del acompañamiento de sus padres y los que no puede otorgar ante la
negativa de sus padres; y finalmente qué ocurre ante el desacuerdo de éstos.
De todas maneras, con seguridad, de ellos
surge una variedad de supuestos en los que la persona menor de edad puede
otorgar actos jurídicos y el funcionario actuante autorizarlos. Deducimos que
en todos estos casos, la persona menor de edad puede conferir poder a su
letrado para actuar en su nombre y representación en tanto y en cuanto tenga el
discernimiento necesario para ese otorgamiento, de manera similar al caso
estudiado en el ítem precedente (demanda de alimentos).
Empero, ante el art. 680 se presentan algunas dudas cuando establece que el hijo
adolescente no precisa autorización de sus progenitores para estar en juicio
cuando sea acusado criminalmente …”, de donde se deduce, a contrario, que
necesita la conformidad de sus progenitores para ello cuando no se trata del
caso previsto especialmente por la norma, lo que es contrario a lo dispuesto en
el art. 679. Para armonizar la contradicción cabría interpretar que el art. 680
lo que indica es que los padres no se pueden oponer a la actuación del hijo
menor de edad acusado criminalmente.
En el supuesto de que
el hijo desee estar en juicio y exista desacuerdo entre los progenitores
corresponde aplicar el art. 678 del mismo cuerpo legal precedentemente
transcripto.”
Conocimos un caso especial vinculado con esta normativa. Se trata de un progenitor que, de manera independiente a la voluntad del restante, requiere el otorgamiento notarial de poder a favor de determinados letrados para reclamar el cese de la divulgación de imágenes no autorizadas de su hija (niña aún porque no había alcanzado la edad de 13 años) junto con el reclamo patrimonial pertinente.
Agregamos, al final de este trabajo, un esquema sugerido para dicho otorgamiento, junto con las explicaciones en nota al pie.
7) Reconocimiento
de hijos.
Según el art. 680 in fine del Cód. Civ. y
Com. el hijo adolescente puede reconocer hijos sin la autorización de sus
padres.
8) Formar parte
de asociaciones.
Según el art. 23 de la ley 26.061 las
personas menores de edad (niñas, niños y adolescentes) pueden “…asociarse
libremente con otras personas, con fines sociales, culturales, deportivos,
recreativos, religiosos, políticos, laborales o de cualquier otra índole …
inclusive de sus órganos directivos; … Promover y constituir asociaciones
conformadas exclusivamente por niñas, niños, adolescentes o ambos, de
conformidad con la ley.”
En cualquiera de estos tan claros y amplios
supuestos, creemos que el único límite que tiene el autorizante del acto para
decidir o no la posibilidad del otorgamiento se relaciona con la existencia o
no de discernimiento suficiente en los otorgantes, cuestión que –obviamente-
puede resultar muy subjetiva.
9) Consentimiento con la adopción.
Según el art. 617 del Cód. Civ. y Com. el
“pretenso adoptado” es parte en el proceso, debe comparecer en él si tiene
“edad y grado de madurez suficiente” y ser entrevistado personalmente por el
juez. También, si tiene más de diez años debe “prestar consentimiento expreso”.
Sin duda, ese consentimiento expreso es un
acto jurídico que puede ser otorgado a partir de dicha edad, más allá de que el
art. 261 indique que sólo se adquiere el discernimiento para actos lícitos a
partir de los trece años.
10) Participación
y requerimiento en actas.
Hemos sostenido precedentemente, en base a
la Convención de los Derechos del Niño y demás normas vigentes, que todas las
personas menores de edad tienen derecho a opinar y a que su opinión sea tenida
en cuenta. El ejercicio de ese derecho se encuentra limitado solamente por la
aptitud de discernimiento que tengan para ello.
Por tanto, resulta indudable que todos los
funcionarios públicos, incluidos los notarios, tenemos la posibilidad de labrar
actas que recepten esas opiniones para que el funcionario competente (por regla
general, el juez) deba tenerlas en su momento en cuenta.[63]
Una situación particular se presenta a
partir del art. 1.549 del Cód. Civ. y Com. tanto en materia de personas menores
de edad como de aquellas que tienen su capacidad restringida. Dicho artículo
dispone que “… Si la donación es a una persona incapaz, la aceptación debe ser
hecha por su representante legal; si la donación del tercero o del
representante legal es con cargo, se requiere autorización judicial.”
La norma concluyó con algunas
contradicciones existentes en el código anterior que llamaron a distintas
interpretaciones. Sin embargo, cabe advertir que aceptar donaciones no siempre
puede resultar conveniente o agradable para el donatario.
Decimos “conveniente” porque la propiedad
de algunos inmuebles puede ser gravosa, tanto en materia de tasas como de
impuestos provinciales y aún nacionales, sin que el inmueble produzca
beneficios. Tal el caso de inmuebles que se encuentran ocupados por usurpadores
o por “barrios populares”. También podría ocurrir que una vez llegado a la
mayoría de edad el donatario se encuentre imposibilitado de obtener crédito
para la adquisición de su vivienda por ser propietario de otro inmueble, de
difícil comercialización.
Decimos “agradable” porque la persona
“incapaz” podría verse afectada en su honor o en sus sentimientos por el hecho
de recibir tal donación. Podríamos imaginar la donación efectuada por el amante
de la madre, o de quien lo ha agraviado de maneras diversas o situaciones
similares.
Por tal motivo creemos útil que la persona
“incapaz” a la que alude el artículo (menor de edad o persona con capacidad
retringida) comparezca al acto en la medida en que tenga discernimiento
suficiente para ello, a fin de manifestar su conformidad. En caso de
disconformidad el funcionario debería negarse a autorizar el acto.
No aclara la norma qué ocurre cuando la representación
de la persona que no tiene capacidad plena es plural y hay disenso entre esas
personas entre aceptar o rechazar la donación. Entendemos que es el juez quien
debe resolver el disenso.[64]
11) ¿Podría el
juez autorizar a una persona menor de edad a otorgar actos jurídicos
determinados aún cuando no hubiere alcanzado la edad indicada por la ley para
ello?
La pregunta surge en virtud de que
en materia de personas adultas sujetas a un régimen de restricción a la
capacidad, el juez tiene amplias facultades para regular el régimen de apoyos
(art. 43 del Cód. Civ. y Com.) ¿Podría el juez actuar de igual manera con
personas que no han alcanzado la edad para la realización de determinados
actos?
También surge la pregunta a causa de
algunos menores que por la práctica de deportes o actividades artísticas
perciben ingresos abultados, en cuyo caso parece necesario facilitarles un
régimen más amplio en lo atinente a la administración y disposición de los
ingresos que ellos mismos generan.
Si nos atenemos a la redacción del
Cód. Civ. y Com. y a otras leyes vigentes en la materia como la 26.061 esa
posibilidad no existe, salvo el art. 117 del Cód. Civ. y Com. que para el
supuesto de la tutela establece el “progresivo reconocimiento de su capacidad
otorgado por la ley o autorizado por el
juez.”
No encontramos
fundamento expreso para ello en la Convención sobre los Derechos del Niño. Si
bien su artículo 3 introduce el principio del “interés superior del niño”, se
trata de una norma genérica que no interfiere con las facultades del legislador
local de establecer los límites de edad para alcanzar la capacidad.
Precedentemente
hemos destacado la posibilidad de las personas menores de edad de acompañar el
otorgamiento de actos por sus representantes, de su derecho a opinar y a que su
opinión sea tenida en cuenta. No logramos imaginar un supuesto en el que una
persona que no ha alcanzado los límites de edad para el otorgamiento de
determinado acto jurídico tenga la necesidad de otorgarlo por sí misma y sin
acompañamiento de representante legal alguno pues, aún cuando actúe junto con
su representante legal, su derecho a opinar y a que su opinión sea tenida en
cuenta debidamente no tiene cortapisas.[65]
VIII.- La
comparecencia de personas con capacidad restringida. Supuestos. Constancias
notariales.
Según el art. 32 del Cód. Civ. y Com. “El
juez puede restringir la capacidad para determinados actos de una persona mayor
de trece años que padece una adicción o una alteración mental permanente o
prolongada de suficiente gravedad, siempre que estime que del ejercicio de su
plena capacidad puede resultar un daño a su persona o a sus bienes…”
Destacamos que la sentencia debe basarse en
una adicción o en una alteración intelectual o mental grave verificada por
profesionales idóneos. No puede basarse en otras condiciones de la persona ni
en actividades de orden alguno que entienda el juez que puedan producir un daño
a su persona o bienes, cuestión de especial importancia para impedir abusos
basados en la invocación de ideologías o creencias del involucrado, muy en boga
en países totalitarios.[66]
Del artículo mencionado resulta también que
el juez debe, en principio, no restringir de manera absoluta la capacidad de
ejercicio, sino sólo restringirla en la medida necesaria, designando un régimen
de apoyos, que la ley regula en el art. 43 del mismo cuerpo legal. En casos
excepcionales puede “declarar la incapacidad y designar un curador.”[67]
De una primera lectura parece deducirse que
el curador necesariamente representa a la persona “incapaz”[68]
y que, en cambio, el apoyo debiera actuar acompañando a la persona con
capacidad restringida no sólo en sus necesidades cotidianas sino también en el
otorgamiento de actos jurídicos a la manera que actuaba el curador en los casos
de la inhabilitación del art. 152 bis del Cód. Civ. de antaño (según
decreto-ley 17711/68).
Sin embargo, esto no es así, pues el art.
101 del Cód. Civ. y Com. dispone que “Son representantes: … c) de las personas
con capacidad restringida, el o los apoyos designados cuando, conforme a la
sentencia, éstos tengan representación para determinados actos; …”
El juez tiene entonces amplia libertad para
conformar el régimen de apoyos al que alude el art. 43 del Cód. Civ. y Com. La
sentencia en cuestión será así la que regule qué actos puede otorgar por sí
mismo la persona involucrada, cuáles puede otorgarlos junto con los apoyos
designados con los demás recaudos que la sentencia determine, y cuáles pueden
ser otorgados por quien actúa en apoyo.
Esta normativa exige una regulación
personal de cada caso en particular. Es una exigencia surgida del respeto a los
derechos humanos de la persona involucrada, aún cuando implica una seria
complicación para el funcionario autorizante del acto, especialmente si
partimos de que las respectivas sentencias necesariamente han de tener
resoluciones diferentes y pueden ser ellas más o menos claras, tal como son, en
la práctica, más o menos claras las normas legales o contractuales.
Las consecuencias de infringir las
restricciones impuestas en la sentencia son graves. Como hemos visto, según el
art. 44 del Cód. Civ. y Com. “Son nulos los actos de la persona incapaz y con
capacidad restringida que contrarían lo dispuesto en la sentencia realizados
con posterioridad a su inscripción en el Registro de Estado Civil y Capacidad
de las Personas.”
Podemos enumerar algunos actos jurídicos
que, empero, la persona puede otorgar en algunos casos, más allá del contenido
de la sentencia.
1) Testamento.
El
artículo 2467 del Cód. Civ. y Com. dispone: “Es nulo el testamento o, en su
caso, la disposición testamentaria: … c) por haber sido otorgado por persona
privada de la razón en el momento de testar. La falta de razón debe ser
demostrada por quien impugna el acto; d) por haber sido otorgado por persona
judicialmente declarada incapaz. Sin embargo, ésta puede otorgar testamento en
intervalos lúcidos que sean suficientemente ciertos como para asegurar que la
enfermedad ha cesado por entonces.”
La
norma transcripta se refiere, por un lado, a quien carece de discernimiento
para el otorgamiento del testamento (inc. c); por otro, en el inc. d), a quien
fue declarado “incapaz” (art. 32 in fine), supuesto éste en el que no incluye a
quienes se encuentran afectados por una restricción a la capacidad de ejercicio
(primer supuesto del art. 32 Cód. Civ. y Com.).
Resultan
entonces las siguientes posibilidades:
a)
Que se trate de una persona que ha sido declarada “incapaz” en los términos del
art. 32 in fine del Cód. Civ. y Com. y que carece del discernimiento necesario
para testar; supuesto en el que el testamento resultará nulo.
b)
Que se trate de una persona que ha sido declara “incapaz” en los términos del
art. 32 in fine del Cód. Civ. y Com. pero que se encuentra en un intervalo
lúcido suficiente para tener el discernimiento necesario para otorgarlo. En
este supuesto, quien invoque la validez del testamento deberá probar la
existencia de ese intervalo lúcido junto con los demás requisitos que resultan
de la norma ya transcripta. De lo contrario, el testamento también resultara
nulo.
c)
Que aún cuando al otorgante no se le
haya restringido su capacidad de ejercicio en proceso alguno, carezca de
discernimiento necesario para el otorgamiento del acto. Supuesto en el cual el
testamento también será declarado nulo si se prueba tal falta de discernimiento
en el momento del otorgamiento.[69]
No
se encuentra incluido dentro de las previsiones de la ley el caso de la persona
con capacidad restringida y a quien se le ha otorgado un régimen de apoyos, que
no ha sido declarada “incapaz” y que tiene discernimiento para comprender la
naturaleza del acto y decidir al respecto.
La
situación se asemeja en gran medida a los casos que trató la doctrina y la
jurisprudencia durante la vigencia del art. 152 bis (según texto del decreto-ley
17711/68) del código civil vigente hasta el 31 de julio de 2015.
Bien
advertido de que en este texto la restricción a la capacidad de ejercicio se
disponía expresamente sólo para actos entre
vivos. La omisión expresa de la mención a “actos entre vivos” en la nueva
legislación actual quizás se deba a que los actos de disposición mortis causa
no lo son en su sentido completo si se advierte que en estos últimos la
disposición se efectúa sólo para determinar quién resultará beneficiario. La
que obliga a disponer es la muerte y no el arbitrio del testador que sólo elige
el destinatario.
De
la doctrina referida al art. 152 bis del código derogado, destacamos a
continuación algunas apreciaciones que consideramos importantes, pues
entendemos que pueden ayudar a discernir si la persona con capacidad
restringida puede o no otorgar testamento:
“El
criterio básico del que se infiere que toda restricción a la capacidad requiere
consagración legal expresa, permite –también aquí- afirmar que el inhabilitado
puede ejercer, por sí solo, actos de última voluntad y actos de derecho de
familia. Sobre el punto no existen divergencias doctrinarias. En ese sentido,
puede otorgar testamento, ….”[70]
“El testamento, por lo tanto, sólo podría ser impugnado cuando se invocara la inexistencia
del discernimiento en el momento del otorgamiento, por aplicación de los
principios generales.”[71]
“La
genérica aptitud del inhabilitado para celebrar los actos que no le sean
prohibidos, importa que gozan de plena capacidad de obrar para celebrar actos
de última voluntad y extrapatrimoniales; no interesa que de ello puedan
resultar consecuencias patrimoniales indirectas pues lo determinante es la
naturaleza del acto y no sus efectos colaterales.”[72]
También existe un fallo
especialmente interesante de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de
Buenos Aires en el que se discutió la validez de un testamento otorgado por una
persona que había sido inhabilitada.[73]
En
ese caso, la mayoría determinó la nulidad del testamento con fundamento en que
a la época de otorgarlo, quien lo había otorgado había sido sometido a una
pericia de la cual resultaba la falta de la “perfecta razón” (discernimiento)
que exigía la normativa vigente en aquella época en su art. 3.615, exigencia que no está reproducida en esos
términos en el Cód. Civ. y Com. el cual abandonó la expresión “perfecta razón”.
Así, el voto de la mayoría expresa: “En el incidente de rehabilitación de la
testadora, obra un dictamen pericial de tres médicos psiquiatras, conforme lo
exige el art. 629 del Cód. Procesal, que en conclusión unánime afirmaron que la
misma "...posee un deterioro psíquico senil patológico que se encuadra en
el art. 152 bis del Cód. Civil, no siendo hábil para administrar sus
bienes", y siendo dicho dictamen el más cercano con que se cuenta respecto
a la situación de la aptitud mental de la testadora al tiempo del acto vale
como prueba de la falta de capacidad para otorgar un testamento válido.” Nótese
que la palabra “capacidad” precedente está utilizada en el sentido de “discernimiento”o
de “capacidad natural”.
Sin
perjuicio de ello, resulta de especial interés el voto del Dr. Pettigiani, por
la minoría: “La inhabilitación de personas es un instituto jurídico que no
incapacita en forma genérica a sus destinatarios para ejercer los actos de la
vida civil: el inhábil puede realizar todo tipo de actos de administración como
también actos personalísimos -tales como contraer matrimonio, otorgar
testamento, reconocer hijos extramatrimoniales- en consecuencia no es un
incapaz, ya que conserva su capacidad para todos los actos de la vida civil que
no sean exceptuados.”
De lo expuesto resulta que no
existe impedimento legal para que una persona que se encuentra en situación de
restricción a la capacidad de conformidad con la primera parte del art. 32 del
Cód. Civ. y Com. y a quien se le ha designado un régimen de apoyo sin representación, de conformidad con
el art. 43 del mismo cuerpo, otorgue testamento, siempre y cuando tenga el
discernimiento necesario para ello, o sea, la posibilidad de comprender
plenamente el acto que otorga.[74]
Más complejo es el supuesto de
la persona con capacidad restringida a la que se le ha designado un régimen de
apoyo con representación para todos
(de manera genérica) los actos jurídicos que tenga que otorgar. Toda vez que
“Las disposiciones testamentarias deben ser la expresión directa de la voluntad
del testador, y bastarse a sí mismas …” (art. 2.465 Cód. Civ. y Com.) el
testamento no admite la participación de otras personas en el otorgamiento del
acto.[75]
Al no admitirse la
representación para actos personalísimos, la gravedad de restringir la
capacidad para otorgarlos es mayúscula pues la restricción se convierte en una
imposibilidad y por lo tanto se transforma en una incapacidad de derecho. La
persona involucrada no puede –en modo alguno- otorgar el acto.
Dada la gravedad de las
consecuencias precedentemente mencionadas, entendemos que si la sentencia
establece un régimen de acompañamiento para el otorgamiento de actos jurídicos
y no establece de manera específica la imposibilidad de otorgar actos
personalísimos, esta medida debe ser entendida en el sentido de que no los
impide. Lo contrario importaría una consecuencia mucho más grave: la
imposibilidad de otorgarlos. Por tanto, en nuestra opinión, más allá de los
consejos o del acompañamiento que puedan brindar los apoyos al otorgante, en la
medida en que el pretenso testador tenga discernimiento suficiente para
expresar su deliberada voluntad, se encuentra habilitado para tal otorgamiento
sin acompañamiento alguno.
En la medida en que
eventualmente la sentencia restringiera la aptitud para otorgar actos
personalísimos, igualmente ellos podrían ser otorgados en intervalos lúcidos de
manera similar a la de quien fue declarado “incapaz”.[76]
En
definitiva, coincidimos para nuestro derecho con la solución que la doctrina
expone en España: “… la cuestión decisiva es el alcance del juicio del notario
sobre el discernimiento del testador en cada caso concreto, así como la
relevancia de la sentencia de modificación de la capacidad que, en su caso, se
haya dictado por los tribunales respecto a dicho testador.”[77]
2) Otros actos personalísimos y de familia.
Cabe
preguntarse si resultan aplicables los principios precedentemente expuestos,
basados en la interpretación del art. 2.467 del Cód. Civ. y Com. a otros actos
personalísimos.
Nuestra
respuesta es positiva: debe aplicarse por analogía para los supuestos en que
personas en tales situaciones otorguen otros actos personalísimos, como
contraer matrimonio, reconocer hijos, etc.
Lo afirmado
precedentemente lo es sin dejar de advertir que en una muy bien fundada
sentencia la Cámara Segunda, Sala Segunda, de Paraná, Provincia de Entre Ríos,
en su voto el Dr. Rodolfo Guillermo Jáuregui, entendió que no cabe a los jueces
restringir la capacidad de ejercicio para actos personalísimos de manera
preventiva, en virtud de que el código de fondo prevé los mecanismos de
salvaguardia para cualquier persona que desee, por ejemplo, contraer matrimonio
o reconocer hijos.[78]
Según este criterio, la
nueva normativa impide limitar la capacidad de ejercicio de manera preventiva y
protectoria para el otorgamiento de actos personalísimos, sino que esas
aptitudes sólo podrían ser evaluadas para determinar la nulidad en el supuesto
de que esos actos se hubiesen otorgado sin el discernimiento suficiente.
3) Intervención
en los procesos judiciales en los que se restringe la capacidad de obrar
A partir del art. 33 el
Cód. Civ. y Com. establece algunas reglas procesales que deben cumplirse en los
procesos de restricción a la capacidad de ejercicio de las personas humanas.
Ellas garantizan la intervención de la persona involucrada tanto en el inicio,
durante la sustanciación y aún después de su conclusión para solicitar el
levantamiento de las restricciones que se hubieren dispuesto.
Según el mencionado art.
33 “Están legitimados para solicitar la declaración de incapacidad y de
capacidad restringida: a) el propio interesado …”. El art. 36 le reconoce el
carácter de parte y la facultad de “aportar todas las pruebas que hacen a su
defensa”[79] y el
art. 40 faculta al “interesado” a pedir su revisión en cualquier momento.
De estos artículos resulta
que el “interesado” se encuentra facultado para otorgar actos jurídicos (pedir
la revisión) aún cuando hubiere sido declarado “incapaz”.
Entendemos que si se
encuentra facultado para otorgar esos actos jurídicos también se encuentra
autorizado para conferir poder a sus letrados para que actúen en el proceso,
siempre que el notario reconociese en dicha persona la aptitud de comprensión
imprescindible (discernimiento).
4)
Derecho a opinar y a que su opinión sea tenida en cuenta debidamente. Actas.
Ya hemos mencionado el derecho de
las personas menores de edad emergente de la Convención de los Derechos del
Niño a opinar y a que su opinión sea tenida en cuenta. De similar forma, el
art. 12 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad
confiere a las personas con discapacidades mentales o intelectuales el derecho
a opinar y obliga a las demás personas a escucharlos y a tener en cuenta esas
opiniones.
En cualquier supuesto en el que una
persona con discapacidades mentales o intelectuales, aún los incluidos en la
categoría de “incapaces” del art. 32 in fine del Cód. Civ. y Com., quiera
expresar su opinión acerca de cuestiones determinadas y asentarlas frente a un
notario, éste debe labrar acta de lo ocurrido en los términos del art. 310 y
ccds. del mismo cuerpo legal, en tanto y en cuanto aprecie el discernimiento
suficiente en el requirente. Será el funcionario competente el que ha de
evaluar y tener en cuenta esas manifestaciones.
Esa manifestación de la opinión y de
la voluntad de la persona sujeta a una restricción de su capacidad de ejercicio
puede tener cualquier contenido, tanto patrimonial como extrapatrimonial.
Así, si bien el art. 60 del Cód.
Civ. y Com. exige “plena capacidad” para el otorgamiento de directivas
anticipadas de salud, nada impide que el autorizante labre acta de las
manifestaciones del requirente para que ellas sean tenidas en cuenta y
evaluadas por el destinatario de esas expresiones.
5)
Derecho a intervenir en asociaciones.
Hemos visto precedentemente que las
personas menores de edad, según el art. 23 de la ley 26.061, tienen derecho a
participar de asociaciones y de formar parte de sus órganos directivos.
Según nuestra opinión, este derecho
debe ser extendido análogamente a las personas con capacidad restringida, en la
medida en que tengan el discernimiento necesario para ello.
Recordamos aquí las emisiones
radiales efectuadas por internos de un conocido centro de salud mental.
IX.-
Un caso particular: Los pródigos.
El art. 152 bis (conforme con la
redacción del D.L. 17.711/68) del Cód. Civ. anterior incluía entre los
“inhabilitados” tres categorías: a) la de quienes sufrían de adicciones; b) la
de “los disminuidos en sus facultades cuando sin llegar al supuesto previsto en
el artículo 141 de este código”; y c) a los pródigos.
Los dos primeros supuestos se
encuentran descriptos en el art. 32 del actual Código Civil y Comercial, por lo
que la categoría de “inhabilitados” ha quedado reducida sólo al supuesto de los
pródigos, a los que se refiere en los artículos 48, 49 y 50.
1)
Destinatarios de la inhabilitación:
Son sólo los pródigos que “expongan
a su cónyuge, conviviente o a sus hijos menores de edad o con discapacidad a la
pérdida del patrimonio.” El régimen de prodigalidad, tanto en la versión del
D.L. 17.711/68 como en el sancionado, exige la existencia de parientes
perjudicados por la prodigalidad. Sin embargo, algunos autores entendían
–vigente las normas anteriores- que el fundamento central de la restricción a
la capacidad de obrar del pródigo era la protección del propio pródigo, aun
cuando reconocieran que “coexiste un interés general y familiar en la limitación
a la capacidad.”[80]
En el régimen actual queda claro que
para que la acción prospere se deben reunir todos los requisitos exigidos por
el art. 48 del Cód. Civ. y Com. incluida la existencia de la familia allí
descripta y que ésta quede “expuesta” por la causa mencionada.
2)
Integración de la familia.
El Cód. Civ. y Com. agregó a la
nómina de los eventuales perjudicados por la prodigalidad a los convivientes,
sin distinguir entre uniones convivenciales inscriptas y no inscriptas, y a los
hijos con discapacidad aún cuando sean mayores de edad. Éstos últimos, en el
régimen anterior estaban incluidos dentro del concepto de “descendientes” pues
éstos podían ser de cualquier edad.
Quedan excluidos: a) los hijos
mayores de edad sin discapacidad; b) los ascendientes; y c) los nietos,
bisnietos, etc., aún cuando fuesen menores de edad o padecieran alguna
discapacidad.
No encontramos la razón para
excluirlos pues son posibles perjudicados, interesados directos en que el
pródigo no dilapide los bienes, conforme con el deber de alimentos que resulta
del art. 537 y ss., del mismo código.
3)
Titulares de la acción.
Según el último párrafo del art. 48
los únicos legitimados para iniciar la acción son el cónyuge, el conviviente y
los ascendientes y descendientes. No se encuentra incluido el propio
destinatario de la acción.
En todos los casos, aún cuando la
solicitud sea planteada por los ascendientes (o por descendientes que no sean
hijos) deberán demostrar el perjuicio al cónyuge, al conviviente o hijos
menores o con discapacidad del pródigo.
4)
La definición de discapacidad.
La poca claridad de la segunda parte
del art. 48 podría llevar al intérprete a entender que la definición de
discapacidad (“a estos fines”) se refiere a la persona del pródigo, en cuyo
caso se estaría regulando a la prodigalidad como una discapacidad.
No es ésta la interpretación
correcta. La definición en cuestión (tomada de la ley 22.432, repetida en el
art. 9° de la ley 24.901 e incluida en el art. 2.448 del Cód. Civ. y Com.) se
vincula a los hijos del pródigo.
Al parecer, el párrafo habría sido
introducido para incluir en la protección no sólo a los hijos con
discapacidades mentales o intelectuales (sujetos o no a un régimen de
restricción a la capacidad de ejercicio) sino también a aquellos que estén
afectados de hecho por “una alteración funcional permanente o prolongada,
física o mental”.
En realidad, no era menester
introducir tal definición toda vez que el art. 1° párr. 2do. De la Convención
sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad expresa que “Las personas
con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales,
intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas
barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en
igualdad de condiciones con los demás.”
5)
Efectos.
Surgen del art. 49 e “importa la
designación de un apoyo, que debe asistir al inhabilitado en el otorgamiento de
actos de disposición entre vivos y en los demás actos que el juez fije en la
sentencia.”
De donde se deduce que el juez no
podría declarar una “incapacidad” y nombrar un curador.
El régimen de apoyos podría ser
plural tal como resulta del art. 43 del Cód. Civ. y Com.
6)
Cese de la inhabilitación.
Resulta competente el mismo tribunal
que decretó la inhabilitación, previo examen interdisciplinario.
No está determinado quiénes son los
habilitados para solicitar tal medida. Entendemos que puede hacerlo el propio
inhabilitado (art. 40 Cód. Civ. y Com.) y no está previsto un régimen automático
de revisión cada tres años, tal como lo dispone para las personas con
restricciones a la capacidad de ejercicio el artículo citado precedentemente.
Debe entenderse, tal como
expresamente lo prevé el Código Civil de Brasil (art. 461) que debe cesar la
inhabilitación en el caso de que dejasen de existir los parientes expuestos
patrimonialmente por el pródigo.
También debe cesar la inhabilitación
cuando dichos parientes adquieran autonomía patrimonial propia.[81]
X.-
La comparecencia de personas sin restricción a su capacidad pero con
discapacidades.[82]
Para el otorgamiento de los actos
jurídicos que pretenda otorgar cualquier persona, el funcionario autorizante
debe efectuar, como ya lo hemos visto y en la medida de sus aptitudes y
posibilidades, la evaluación del discernimiento
del otorgante, del acto que ha de autorizar.[83]
Para ello debe valerse de todas las entrevistas previas que fueren necesarias.
La principal ulterioridad legal
previsible del otorgamiento de un acto jurídico por quien no goza del
discernimiento necesario para ello surge del art. 45 del Cód. Civ. y Com. y
consiste en la nulidad de tal acto, siempre que se reúna alguno de los
siguientes extremos: “a) la enfermedad mental era ostensible a la época de la
celebración del acto[84];
b) quien contrató con él era de mala fe; c) el acto es a título gratuito.”
De conformidad con el art. 35 del
Decreto-Ley 9020/78 de la provincia de Buenos Aires, también pueden surgir
“ulterioridades legales previsibles” si el funcionario actuante se negase a
autorizar un acto jurídico ante dudas infundadas acerca del discernimiento del
otorgante. Puede verse compelido a reparar el daño que la negativa infundada
pudiese ocasionar.
Cabe preguntarse entonces de qué
herramientas puede valerse el funcionario autorizante ante dudas concretas que
pueda tener ante algún pretenso otorgante.
1)
Herramientas accesibles al funcionario para evaluar el discernimiento del
otorgante.
En primer lugar, destacamos que
precedentemente hemos consignado jurisprudencia que evalúa muy favorablemente
el hecho de que el funcionario autorizante del acto haya requerido el
asesoramiento de profesionales de la salud (en el caso, una médica psiquiatra).[85]
Otra herramienta, muy accesible, que puede
guiar al funcionario autorizante para decidir al respecto es el Certificado
Único de Discapacidad (CUD). Para entender el funcionamiento de estos
certificados hay que considerar que “En el 2001 la organización Mundial de la
Salud (OMS) aprueba la CIF “Clasificación Internacional del Funcionamiento, de
la Discapacidad y de la Salud” para su uso internacional (La CIF pertenece a la
“familia” de clasificaciones internacionales desarrolladas por la Organización Mundial
de la Salud), planteando como
alternativa a los conceptos de deficiencia,
discapacidad y minusvalía, los de discapacidad,
actividad y participación, dirigidos a conocer el funcionamiento del
individuo y clasificar sus competencias y limitaciones. Es de destacar el papel
que se le asigna al análisis de las oportunidades y restricciones que tiene el
individuo para participar en la vida de la comunidad.” De esta clasificación
resultan los conocidos “Certificados Únicos de Discapacidad” (CUD) que no sólo
determinan los impedimentos de la persona dentro
del medio en el que se desenvuelve, sino también su funcionamiento y sus
aptitudes.[86]
Los Certificados Únicos de Discapacidad se
emiten de manera uniforme en todo el mundo en base a la ya mencionada
“Clasificación Internacional del Funcionamiento, de la Discapacidad y de la
Salud” de la Organización Mundial de la Salud,[87]
Incluyen una serie de códigos que rompen las barreras idiomáticas y permiten su
fácil interpretación en cualquier lugar para quien conozca la mencionada
clasificación, conocida como “CIF”.
Esta es de uso común entre los profesionales
de la salud. Aseguramos que una vez que se han interpretado correctamente los
códigos de algún certificado, produce asombro la precisión con la que se
describen en él las aptitudes y las limitaciones de su portador. Si bien la
existencia de estos certificados no es muy conocida ni son utilizados en el
mundo jurídico, se encuentran muy divulgados en la sociedad, ya que son
imprescindibles, por ejemplo, para obtener beneficios de la seguridad social.
Afirmamos que solicitar la exhibición de
tal certificado y hacerlo decodificar puede resultar una herramienta utilísima
para el funcionario actuante.
2) Evolución en
el derecho extranjero.
Nuestro derecho ha evolucionado de manera
importante hacia un mayor respeto de las libertades para el ejercicio de sus propios
derechos tanto por las personas que no han adquirido su plena madurez como por
aquellas otras que se encuentran en situación de mayor vulnerabilidad. Ello
resulta innegable. Sin embargo, cabe destacar que en otros países dicha
evolución ha avanzado aún más. Expondremos algunos ejemplos.
En la República del Perú se
produjeron con la sanción de distintas normas, entre las que mencionamos a la
ley 29.633. Últimamente el “Decreto Legislativo 1384” del año 2018 introdujo
modificaciones de avanzada en el Código Civil. Mencionamos:
a) El artículo 45:
“Toda persona con discapacidad que requiera ajustes razonables o apoyo para el
ejercicio de su capacidad jurídica puede solicitarlos o designarlos de acuerdo
a su libre elección.”
b) Artículo 45-B:
“Pueden designar apoyos y salvaguardias: 1. Las personas con discapacidad que
manifiestan su voluntad puede contar con apoyos y salvaguardias designados
judicial o notarialmente.
c) Artículo 659-D:
“La persona mayor de edad que requiera de apoyo para el ejercicio de su
capacidad jurídica puede designarlo ante
un notario o un juez competente.”
d) Artículo 659-F:
“Toda persona mayor de 18 años de edad puede designar ante notario el o los
apoyos necesarios en previsión de requerir en el futuro asistencia para el
ejercicio de su capacidad jurídica. Asimismo, la persona puede disponer en qué
personas o instituciones no debe recaer tal designación, así como la forma,
alcance, duración y directrices del apoyo a recibir. En el documento debe
constar el momento o las circunstancias en que su designación de apoyos a
futuro surte eficacia.”
Interpretamos a partir de la
normativa transcripta que las personas mayores de 18 años en la República del
Perú no sólo pueden dictar directivas anticipadas para el supuesto de
encontrarse en situación de mayor vulnerabilidad, sino que también pueden
designarlas para que ellas comiencen a actuar desde el otorgamiento del acto.
Ello implica una auto restricción a la capacidad de ejercicio (o “jurídica”
como la expresa esta legislación de manera acorde a las convenciones
internacionales).[88]
El
Ilustre Colegio Notarial de las Islas Canarias (España), en su sesión
del 18 de enero de 2019 aprobó la “Circular sobre el Juicio Notarial de
Capacidad de las Personas con Discapacidad”. De la lectura de dicha circular
puede deducirse que ella se aplica al discernimiento del eventual otorgante al
que se refiere como “capacidad natural”.
Esta circular expresa en sus “conclusiones prácticas” que
“… D.- La petición de informes y dictámenes médicos o psicológicos, no es
necesaria para emitir el juicio de capacidad notarial. No obstante, si fueren
solicitados por el Notario o aportados por los comparecientes, cualquiera que
sea su resultado, no supedita al Notario ni le exime de su obligación de
prestar apoyo y de emitir el juicio de capacidad. E.- El Notario, para emitir
el juicio de capacidad, no debe limitarse a valorar la capacidad mental, además
debe dar apoyo a las personas con discapacidad para que ejerzan su capacidad
jurídica, por lo que únicamente podrá denegar la autorización cuando le sea
imposible llegar a conocer la voluntad. Por lo que, por el mero hecho de que
una persona tenga disminuida su capacidad mental, no puede adoptarse la
solución fácil y cómoda de no autorizar, antes debió el Notario poner todo
su empeño en investigar la voluntad, apoyar y aconsejar, para alcanzar y
conocer la verdadera voluntad. El notario debe adoptar una actitud proactiva
tendente a evitar discriminaciones y a dar a la persona el apoyo que puedan
necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica en el sentido que indica la
Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.
F.- Si existe sentencia de incapacitación y nombramiento de tutor o curador el
Notario deberá ajustarse a lo que dispongan las resoluciones judiciales. En
caso de persona sometida a tutela, salvo imposibilidad manifiesta de expresión
del tutelado, deberá comparecer el incapacitado al acto de otorgamiento a los
efectos de ser oído y comprobar el Notario que se están respetando sus
preferencias personales, que deberán ser tenidas en cuenta.”[89]
Para el Reino de España
se encontraba recientemente en estudio el “Proyecto de Ley por la que se reforma la legislación civil y procesal
para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad
jurídica”, finalmente sancionado como ley 8/2021 del 2 de junio.
El propósito de dicha ley consiste en adecuar la legislación española a
la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y regula
diversas instituciones. Entre ellas el otorgamiento de directivas anticipadas y
poderes y mandatos preventivos.[90]
Destacamos el art. 665 que finalmente quedó redactado así: “La persona con discapacidad podrá otorgar testamento cuando, a
juicio del Notario, pueda comprender y manifestar el alcance de sus
disposiciones. El Notario procurará que la persona otorgante desarrolle su
propio proceso de toma de decisiones apoyándole en su comprensión y
razonamiento y facilitando, con los ajustes que resulten necesarios, que pueda
expresar su voluntad, deseos y preferencias.”[91]
En Colombia se
sancionó en agosto de 2019 la ley 1.996 de indudable trascendencia.
De su artículo 15 resulta que “Los acuerdos
de apoyo son un mecanismo de apoyo formal por medio del cual una persona, mayor
de edad, formaliza la designación de la o las personas, naturales o jurídicas,
que le asistirán en la toma de decisiones respecto a uno o más actos jurídicos
determinados.” Del artículo siguiente resulta que “deberán constar en escritura
pública por la persona titular del acto jurídico y la o las personas … que
actúen como apoyos…”
También resulta que “Previo a la
suscripción del acuerdo, el notario deberá entrevistarse por separado con la
persona titular del acto jurídico y verificar que el contenido del acuerdo de
apoyo se ajuste a su voluntad, preferencias y a la ley. Es obligación del
notario garantizar la disponibilidad de los ajustes razonables que puedan
requerirse para la comunicación de la información relevante, así como para
satisfacer las demás necesidades particulares que la persona requiera para su
accesibilidad…”
Del artículo 19 resulta que “La persona
titular del acto jurídico que cuente con un acuerdo de apoyos vigente para la
celebración de determinados actos jurídicos, deberá utilizarlos, al momento de
la celebración de dichos actos jurídicos, como requisito de validez de los
mismos.” Lo que importa también facultar a las personas a dictar su propia auto
restricción a la capacidad de ejercicio.
A partir del artículo 21 regula las
“Directivas anticipadas” y según el artículo 24 “En caso de que la persona
titular del acto jurídico requiera ajustes razonables para la suscripción de la
directiva anticipada, será obligación del notario o del conciliador
extrajudicial en derecho, según sea el caso, realizar los ajustes razonables
necesarios.”
Por su parte, la Suprema Corte de Justicia
de México, en el Amparo en Revisión
702/2018, con voto de la Ministra Norma Lucía Piña Hernández, dispuso la
inconstitucionalidad de las normas notariales para el Distrito Federal que
exigen del notario la constatación de la capacidad jurídica plena de los
otorgantes. “basta observar su configuración para constatar que reproducen ese
mismo mensaje discriminatorio de las personas con discapacidad, no sólo por la
exigencia de constatación de la capacidad jurídica plena, que no tendría que
existir, sino además, porque encomiendan al notario público decidir sobre ella,
con base en una simple observación a través de sus sentidos, de la persona
compareciente, quedando el reconocimiento de la capacidad jurídica a una
valoración subjetiva del fedatario, lo que denota una degradación de la
dignidad humana de la persona con discapacidad.”[92]
3) Apoyos
extrajudiciales.
La precedente incursión en disposiciones de
otros regímenes jurídicos nos ha hecho reflexionar acerca de que la redacción
del art. 43 del Cód. Civ. y Com. permite que el régimen de apoyos esté
constituido por “cualquier medida de carácter judicial o extrajudicial”.
Deducimos de tal redacción que nada impide
en el Derecho Argentino a una persona que no se encuentra sujeta a un régimen
de restricción a su capacidad de ejercicio pero que ve disminuir sus aptitudes
para tomar decisiones acerca de su propia persona y del manejo de su patrimonio,
organice por sí misma el régimen de apoyos que desea. Sin embargo, a contrario
de las normas vigentes en Colombia que hemos transcripto, si ese régimen de
apoyos importara una restricción a su propia capacidad de ejercicio en nuestro
país debería ser presentado necesariamente a la autoridad judicial
correspondiente, por sí misma o por algún representante designado al efecto
para su aprobación.[93]
Aún cuando se encontrase en un régimen de
restricción a su capacidad de ejercicio, el interesado, en virtud de lo
dispuesto en los arts. 36 y 40 del Cód. Civ. y Com., también se encuentra
facultado para redactar un régimen de apoyos distinto al que le ha sido
conferido, siempre para su presentación en el proceso correspondiente y sujeto
a su aprobación judicial.
4) Discapacidades
sensoriales que dificulten la comunicación.
El Cód. Civil vigente hasta el 31 de
julio de 2015 en su art. 153 disponía que “Los sordomudos serán habidos por
incapaces para los actos de la vida civil, cuando fuesen tales que no pueden
darse a entender por escrito.”
El Código Civil y Comercial eliminó
tal categoría de “incapaces”. Tampoco posibilitó su inclusión entre las
personas con restricciones a la capacidad de ejercicio.
Sólo encontramos que el art. 304
dispone con relación a las personas con discapacidad auditiva: “Si alguna de las personas otorgantes
del acto tiene discapacidad auditiva, deben intervenir dos testigos que puedan
dar cuenta del conocimiento y comprensión del acto por la persona otorgante. Si
es alfabeta, además, la escritura debe hacerse de conformidad a una minuta
firmada por ella y el escribano debe dar fe de ese hecho. La minuta debe quedar
protocolizada.”
Destacamos
algunos detalles de la redacción del artículo transcripto.
En
primer lugar, que la norma está incluida dentro de los requisitos de la
escritura pública y del acta y parece vinculada con el requisito de la lectura
que debe efectuar el autorizante.[94] Por
tanto, no se trata de una restricción a la capacidad sino sólo de un requisito
de ellas.
En
segundo lugar, que el requisito de la confección y agregación de la minuta se
da únicamente para el caso de que la persona se pueda expresar por escrito.
No se requiere dicha minuta dentro del primer párrafo de
la norma (persona con discapacidad auditiva que no puede expresarse por
escrito). En este caso, deben intervenir dos testigos que aseveren el
“conocimiento y la comprensión del acto” por el otorgante. Ello habilita, por
ejemplo, a la intervención de personas sin discapacidad auditiva que conozcan
la lengua de señas y que por ese medio puedan aseverar tales extremos.
XI.- Protección
penal para las personas en situación de vulnerabilidad en materia de
otorgamiento de actos jurídicos.
El tema lo hemos
tratado más extensamente con anterioridad.[95]
Consignamos aquí que el Código Penal
vigente sanciona el delito de "circunvención de incapaz" en el art.
174 inc. 2, así: "Sufrirá prisión de dos a seis años (...) 2°) El que
abusare de las necesidades, pasiones o inexperiencia de un menor o de un
incapaz, declarado o no declarado tal,[96]
para hacerle firmar un documento que importe cualquier efecto jurídico en daño
de él o de otro, aunque el acto sea civilmente nulo."
La norma sanciona el otorgamiento de
cualquier clase de instrumentos y se aplica también al funcionario que autoriza
un instrumento público en tales condiciones, a sabiendas de ello.
La acción delictual descripta consiste en
"hacerle firmar". Una expresión de mejor técnica para describir la
acción delictual hubiera utilizado el verbo "otorgar", que puede
referir a un instrumento público o privado y a todo tipo de medios.[97]
Por tanto, por ejemplo, en materia testamentaria la posibilidad de incurrir en
el mencionado delito puede darse también con la captación de voluntad tanto para
el otorgamiento de un testamento ológrafo como por escritura pública.
Se trata siempre de una figura dolosa en la
que puede incurrir cualquier persona, siempre que exista ánimo de lucro y daño
para el damnificado o para otros (ejemplo: sus herederos), independientemente
de la validez o eficacia del acto. No se incurre en el delito por mera
negligencia o impericia.
Al delito, si bien se lo incluye dentro de
la categoría de "estafa", no requiere ni engaño ni ardid (elementos
típico de las estafas en general), pues basta el mero
"aprovechamiento" de las debilidades de la víctima.
Destacamos la falta de rigor técnico de la
expresión "de un menor o de un incapaz", como si la persona menor de
edad no tuviera restricciones para el ejercicio de su capacidad. Tampoco
distingue aquí el legislador entre capacidad y discernimiento. El supuesto
penal se debe vincular con la escasez de discernimiento real de la víctima al
momento del otorgamiento del acto (falta de madurez o falencias intelectuales o
mentales) y no con la declaración o no de la restricción a su capacidad de
ejercicio (más allá de las presunciones que éstas podrían aportar) pues nos
parece que si de hecho no existiese esa disminución en las aptitudes de la
víctima no podría hablarse de "aprovechamiento".
Señalamos, finalmente, que en un fallo de
la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, Sala 6,[98]
se admitió como querellante en el proceso a una sobrina de una señora con 100
años de edad en tanto se estableció que como tal tenía un derecho en
expectativa y por tanto podía ser incluida dentro del concepto de “el otro” a
que se refiere el artículo. Afirmó el
fallo que “… resulta aplicable al caso la doctrina que surge del fallo plenario
n° 19 de esta Cámara “Guichandut, Carlos María” (del 09/04/1987), en
el que se sostuvo que “el heredero legítimo o testamentario es ‘el otro’ que
puede resultar ofendido por el delito de circunvención de incapaz (inc. 2°,
art. 174, Cód. Penal), en razón de la disminución del acervo hereditario que
implica el abuso”. Entonces, en la medida que de acreditarse la
materialidad de la conducta denunciada traería aparejado una disminución del
derecho sucesorio que correspondería a G. M. D. -sobrina de A. M. D.- en su
carácter de heredera legítima,[99]
su pretensión de ser tenida como parte debe ser atendida.”
XII.- Corolarios. Cambio en la definición
de la justicia.
Asistimos a un cambio de paradigmas. La
sociedad exige mayor respeto en cuanto a los derechos cada uno de los seres
humanos, especialmente al de los más vulnerables y más allá de sus diferencias.
Ese respeto se debe manifestar, precisamente, desde el reconocimiento de las
diferencias y, más aún, frente a ellas.
Este cambio exige del notariado una nueva
postura que sin abandonar sus valores tradicionales respete acabadamente los
derechos de todas las personas.
Podríamos sintetizar de la siguiente manera
las consecuencias fácticas de los razonamientos expuestos precedentemente en su
relación con la actuación cotidiana del notario (y de los funcionarios públicos
en general):
1) La legislación
establece la presunción de la aptitud de las personas humanas para el ejercicio
de sus derechos. Por tanto, no es menester hacer mención de ello en los
instrumentos que el notario autoriza, ni con relación a la capacidad ni con
relación al discernimiento.
2) Si bien el
notario debe analizar las consecuencias legales previsibles del acto que
autoriza, no es responsable de los vicios no manifiestos, salvo que hubiera
podido o debido conocerlos en la situación dada.
3) El respeto y la
dignidad inherente a toda persona humana exige que el notario analice
cuidadosamente el discernimiento de los otorgantes, lo que no implica que deba
negarse a autorizar el acto ante la más mínima duda sino ante la comprobación
de trascendentes alteraciones intelectuales del otorgante. De lo contrario
violaría, entre otras, las disposiciones de la Convención sobre los Derechos de
las Personas con Discapacidad, a la que se están ajustando las normas y
directivas vinculadas con el notariado.
4) Los dictámenes
de los profesionales de la salud no relevan al funcionario público de sus
obligaciones y demuestran las dificultades que éste tuvo para llevar adelante
su juicio de valor acerca del discernimiento necesario en el otorgante. Sin
embargo, pueden llegar a constituir un elemento importante para guiarse en el
cumplimiento de sus deberes. Uno de esos elementos de los que puede valerse el
notario es el Certificado Único de Discapacidad (CUD), que se otorga en sede
administrativa.
5) En su actuación
profesional el notario se encuentra entre el deber de evaluar negativas
"ulterioridades legales previsibles" y el deber de no impedir el
otorgamiento de un acto jurídico de manera infundada, lo que podría ser también
fuente de daños. Cumplir una obligación legal nunca puede configurar un delito.
6) Dado que en el
Código Civil y Comercial, en materia de capacidad, las referencias a la
evaluación de la "edad y grado de madurez suficiente" o similares se
encuentran dirigidas al juez actuante y al proceso, el notario debe limitar su
actuación para el otorgamiento de negocios jurídicos a la edades consignadas en
dicho código y a las restricciones impuestas eventualmente por juez competente.
Lo que no le impide que para su evaluación posterior en el ámbito apropiado constate
la opinión y los deseos que expone la
persona con discapacidad o falta de edad, tanto en el ámbito de su salud, como
de su modo de vida, su futuro, el otorgamiento de actos jurídicos y cuantos
otros expresare. No existe norma alguna que los excluya del derecho a opinar en
materias determinadas, inclusive las patrimoniales. Dicha constatación ha de
efectuarse en ámbito del art. 310 y ccs. del Cód, Civ. y Com. También es
posible considerar la autorización de los actos jurídicos ya enumerados en sede
notarial destinados y sujetos a revisión judicial cuando el notario considera
que la persona interviniente tiene discernimiento suficiente para ello.
7) Antes de
autorizar un acto jurídico en el que una persona sin plena capacidad de
ejercicio dispone de sus bienes a través de sus representantes, mediando
autorización judicial para ello, corresponde al notario verificar que el
proceso haya tramitado de conformidad y con pleno cumplimiento de las normas
vigentes. De tal manera, también le corresponde verificar a través de la
resolución judicial respectiva que a esa persona se le haya dado la
intervención que le cabe de acuerdo con sus aptitudes de discernimiento y que
se le haya brindado la posibilidad de ejercer su derecho a opinar y a que su
opinión sea tenida en cuenta.
8) Si bien el art.
39 del Cód. Civ. y Com., junto con las normas concordantes, establece la
publicidad de las restricciones a la capacidad de ejercicio mediante anotación
en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, no se considera
aún posible recurrir al pedido de informes a dicho registro por cada
interviniente de manera permanente antes del otorgamiento de actos jurídicos.
Si bien las nuevas tecnologías permiten un acceso ágil a los registros, la
unificación de todas las medidas, aún de diferente naturaleza, que restrinjan
la aptitud de las personas humanas para el otorgamiento de determinados actos,
es un objetivo que nuestra sociedad debería alcanzar.
9) En última
instancia, cabe advertir que el diferente tratamiento de la persona humana en
el derecho actual, invita a reflexionar sobre un cambio extraordinariamente
profundo que estamos transitando y que pasa inadvertido. Quizás porque el árbol
tapa al monte, no nos llama la atención el hecho de que nos estamos alejando de
los principios del derecho romano y de aquella definición de Justiniano: “La justicia es la voluntad constante y
perpetua de dar a cada uno lo suyo”.[100]
Desde el nacimiento de las cuestiones
sociales, el nacimiento del derecho laboral con sus distintos criterios de
justicia, al igual, p. ej., que el derecho del consumidor, invitan a pensar en
otros parámetros y en otra definición de la justicia.
Es premonitoria la enseñanza de la parábola
incluida en el evangelio de San Mateo[101]
que narra la anécdota del propietario de la viña que contrata obreros para la
cosecha. Allí se explica que el propietario de la viña, a primera hora, llama a
algunos para trabajar durante todo el día y les promete determinado salario.
Repite luego el llamado a media mañana, al mediodía, al comienzo de la tarde,
al final de la tarde, etc., sin hacer referencia al salario. Al terminar el día,
el propietario ordena pagar primero a los que llegaron último y les da el mismo
salario que había prometido a los primeros, lo que siguió haciendo con todos
ellos. A su turno, los primeros plantean queja, por creer injusto lo que hacía
el propietario: ellos habían soportado el rigor de la tarea durante todo el día
y los últimos sólo por un rato. El propietario responde que él cumple con lo
prometido y que luego, con su dinero, hace lo que quiere.
La parábola omite mencionar un aspecto
obvio para quien la redactó en aquella época, pero oculto para nosotros que no
conocemos aquellas costumbres: Quien contrataba operarios, primero elegía a los
más fornidos y sin deficiencias para el trabajo. Más tarde quedaba sólo la
posibilidad de contratar a los menos capacitados y los que padecían
determinadas discapacidades.
Surge así un criterio de justicia
innovador: derechos y deberes vinculados con las aptitudes y necesidades de
cada uno y no con su rendimiento económico. Sin duda, es esta una cuestión
sumamente compleja en la actualidad. La estamos aprendiendo a considerar, no
sin tropiezos.[102]
XIII.- ALGUNOS PROYECTOS
DE ESCRITURA.
1.- PODER
PARA REPRESENTAR A UN HIJO EN JUICIO CUANDO EL RESTANTE PROGENITOR NO PRESTA
CONFORMIDAD.
ESCRITURA ***. PODER GENERAL PARA JUICIOS. ENRIQUE LÓPEZ A MARÍA PEREZ Y OTROS. En *** el *** de *** de *** ante mí el autorizante comparece quien se identificó y expresa sus datos así: Enrique LÓPEZ, argentino, nacido el ***, titular del documento nacional de identidad ***, casado en primeras nupcias con Josefa García, domiciliado en ***. Identificación ***. INTERVIENE por sí y REQUIERE que dé forma notarial a sus declaraciones que interpreto y redacto así: Confiere[103] PODER GENERAL PARA JUICIOS a favor de los doctores María PÉREZ, **** y Marta GONZÁLEZ, *** para que en su nombre y representación, y ya sea juntos y a solas[104], intervengan en todos los juicios pendientes, futuros o que inicien en los que el compareciente sea parte. LAS FACULTA a presentarse ante todas las autoridades competentes, incluidas mediadores, árbitros y amigables componedores, con las más amplias facultades posibles en derecho, incluso las previstas en los incisos g), h) e i) del artículo 375 del Código Civil y Comercial de la Nación, con la extensión que otorga el cincuenta y uno del de procedimientos en lo civil y comercial de esta provincia[105], cobrar y percibir, sustituir el presente en todo o en parte bajo la exclusiva responsabilidad del apoderado y realizar cuantos más actos, gestiones y diligencias fueren conducentes. AGREGA el compareciente: 1) Que ejerce la responsabilidad parental junto con la señora Luisa Suárez[106] con relación a su hija Marita LÓPEZ SUÁREZ, argentina, nacida el (12 años de edad), titular del documento nacional de identidad ***, con su madre domiciliada, carácter que acredita con el certificado de nacimiento de su hija que exhibe y en copia agrego. 2) Que en virtud de que se han publicado en *** imágenes de su hija sin la debida autorización, en nombre y representación de su mencionada hija, confiere PODER ESPECIAL a favor de las ya mencionadas letradas para que inicien todas las acciones pertinentes con el fin de hacer cesar dichas publicaciones y para obtener el resarcimiento de los daños y perjuicios de todo orden sufridos por la niña. 3) Para el supuesto de que la señora Luisa Suárez, madre de la menor, se opusiere al inicio de las acciones precedentemente enunciadas[107] en nombre y representación de Marita López Suárez, hija de ambos, faculta también especialmente a las letradas ya nombradas para que intervengan ante los tribunales competentes con el fin de dirimir el disenso. Se encuentra PRESENTE ante mí en este acto desde su inicio quien también se identifica, conozco y expresa sus datos así: Marita LÓPEZ SUÁREZ, argentina, nacida el ***, titular del documento nacional de identidad ***, soltera, hija de Enrique López y de Luisa Suárez, domiciliada en ***. La niña Marita López Suárez carece de la capacidad exigida por las normas vigentes para el otorgamiento por sí de este acto.[108] Sin embargo, luego de entrevistarla detenidamente, considero que tiene el discernimiento y demás aptitudes suficientes para expresar su opinión con relación a la publicación de su imagen en ***, con el fin de que ella sea tenida en cuenta oportunamente[109]. Como autorizante del acto hago constar que Marita López Suárez expresa su más absoluta conformidad con el inicio de las acciones que precedentemente faculta su padre, Enrique López, a iniciar. LEO esta escritura a ambos comparecientes quienes la aprueban y firman ante mí que doy fe.
2.- CONTRATO DE MANDATO CON AUTO DESIGNACIÓN DE RÉGIMEN DE APOYOS.
El art. 32 del Cód. Civ. y Com. establece para los casos de restricción a la capacidad de ejercicio que “el juez debe designar el o los apoyos necesarios que prevé el art. 43, especificando las funciones con los ajustes razonables en función de las necesidades y circunstancias de la persona.”
Conforme con el art. 101 inc. d) del mismo cuerpo legal, los apoyos pueden tener facultades de representación de la persona con capacidad restringida.
La persona involucrada tiene facultad de iniciar el proceso, de ser parte, de aportar prueba, solicitar su revisión, etc., todo de conformidad con los arts. 33, 36, 40, etc. del código citado.
Como el mencionado art. 43, en su primera oración, permite que los apoyos sean medidas extrajudiciales, no vemos inconveniente alguno en que la persona que ve restringidas sus aptitudes de autogobierno designe y elabore dicho régimen de apoyos.
En tal sentido, el art.7° de la Convención Interamericana sobre protección de los Derechos Humanos de las personas mayores establece que “Los Estados Parte en la presente Convención reconocen el derecho de la persona mayor a tomar decisiones, a la definición de su plan de vida, a desarrollar una vida autónoma e independiente, conforme a sus tradiciones y creencias, en igualdad de condiciones y disponer de mecanismos para ejercer sus derechos.”[110]
Por tal motivo hemos elaborado el siguiente proyecto para un supuesto imaginado:
ESCRITURA ***. CONTRATO DE MANDATO CON PODER DE ADMINISTRACIÓN. DESIGNACIÓN DE RÉGIMEN DE APOYOS. En la ciudad de Morón el *** de *** de dos mil *** ante mí el autorizante comparecen quienes se identificaron y expresan sus datos así: Margarita RODRÍGUEZ, argentina, nacida el *** de *** de mil novecientos veintiocho, titular del documento nacional de identidad ***, viuda de sus únicas nupcias con Juan Francisco Pérez, domiciliada en ***, de esta ciudad; y Josefina PÉREZ, argentina, nacida el *** de *** de mil novecientos cincuenta, titular del documento nacional de identidad ***, hija de Juan Francisco Pérez y de Margarita Rodríguez, casada en *** nupcias con ***, con su madre domiciliada. Las conozco, doy fe. INTERVIENEN por sí y REQUIEREN que dé forma notarial a sus declaraciones que interpreto y redacto así: Primero: Manifestación y requerimiento: La señora Margarita Rodríguez manifiesta que se halla en uso pleno de su sano juicio y lucidez espiritual. Explica que, sin embargo, los achaques propios de la edad le impiden ejercer con naturalidad tanto los simples actos voluntarios como los actos jurídicos[111] imprescindibles para la administración de sus bienes y el cuidado de su propia persona.[112] Que si bien su lucidez mental es indiscutible, observa que sus razonamientos son más lentos, que le pesa mucho emocionalmente hallarse en situaciones conflictivas, especialmente con sus seres queridos; y que también sus aptitudes sensoriales y motoras se ven limitadas.[113] Que tiene dos hijas, Josefina Pérez, y Juana Pérez *** datos***. Que su hija Juana la visita en contadas ocasiones; mantiene una vida desordenada. La dicente no confía en ella pues en toda ocasión que concurre a su domicilio le efectúa requerimientos económicos. Por tanto ha decidido encomendar la administración de sus bienes a su hija Josefina a cuyo fin ha de otorgar “infra” poder especial y encomendarle, también a Josefina, un régimen de apoyos, tanto para su vida cotidiana como para que la acompañe en el otorgamiento de actos jurídicos de disposición. Segundo: Poder de administración: Margarita Rodríguez confiere PODER DE ADMINISTRACION a favor de su hija Josefina Pérez para que en su nombre y representación administre todos sus bienes, tanto en cuanto a los que es dueña actualmente como a los que ingresaren en su patrimonio en el futuro. La faculta para: 1) Cobrar cualquier suma de dinero o valores que se le adeudare por cualquier persona o título; pagar deudas pasivas a su cargo; hacer novaciones que extingan obligaciones aún anteriores a hoy, remisiones y quitas, percibir y dar recibos. 2) Celebrar contratos de locación de inmuebles, aún por más de tres años, y rescindir esos mismos contratos o los celebrados con anterioridad a hoy, resolverlos, modificarlos, renovarlos, prorrogarlos, pudiendo exigir las fianzas y depósitos de garantía que crean convenientes. 3) Intervenir, por intermedio de los profesionales que designe en los juicios pendientes, futuros o que inicie, con las más amplias facultades posibles en derecho a ese fin, incluso las pertinentes previstas en el artículo trescientos setenta y cinco, inciso i) del Código Civil y Comercial, con la latitud que prescribe el cincuenta y uno del de procedimientos en lo civil y comercial de esta provincia, intervenir en mediaciones y transar. 4) Gestionar y tramitar ante el poder público y ante particulares toda clase de expedientes, tanto en el nacional, provinciales y municipales, incluída la Administración Federal de Ingresos Públicos, direcciones de rentas y demás organismos tributarios y previsionales y toda clase de empresas de servicios públicos. 5) Constituir domicilios especiales o legales y modificar los ya constituídos, efectuar declaraciones impositivas y previsionales, incluso de carácter jurado. 6) Actuar en todo lo relativo a personas en relación de dependencia,[114] otorgar contratos laborales, dirigir al personal y rescindir esos contratos con o sin causa. 7) Otorgar y firmar los documentos necesarios a los fines previstos. 8) Este mandato no se tendrá por revocado hasta que ello no se manifieste en forma expresa, aunque exista intervención personal en todo o alguno de los actos enumerados. Tercero: Constitución de Régimen de Apoyo: 1) Encomienda a su hija Josefina Pérez que la acompañe en el otorgamiento de todo tipo de decisiones relativas a: a) su vida cotidiana; b) a la adopción o rechazo de tratamientos médicos, en especial, para el otorgamiento del llamado “consentimiento informado”; c) para el otorgamiento de todo tipo de actos jurídicos no incluidos en el poder precedentemente conferido. 2) Esta encomienda la efectúa en virtud de la previsión incluida en la primera oración del artículo 43 del Código Civil y Comercial [115] y con el cargo de que su hija Josefina Pérez se presente ante Juez competente para que una vez cumplido el debido proceso legal[116] sea homologada la designación de apoyo, se restrinja en la medida del régimen de apoyo precedentemente consignado la capacidad de ejercicio de la dicente y se ordene inscribir tal restricción en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas.[117] 3) Rechaza toda injerencia de su hija Juana Pérez en cualquiera de los actos precedentemente enumerados como así también en su vida cotidiana y cuestiones de salud. Cuarto: Aceptación: Josefina Pérez acepta tanto las encomiendas como los poderes conferidos y se obliga a su cumplimiento. Agradece a su madre la confianza que le dispensa a la que se compromete a honrar. LEO esta escritura a las comparecientes quienes escuchan con atención, declaran haber oído claramente la lectura[118] y comprendido su significado. La aprueban y firman ante mí que doy fe.
[1] El presente
estudio es una ampliación y actualización del que fuera publicado en Revista de
Derecho de Familia y de las Personas, año VIII Nro. 2 marzo 2016 titulado
“¿Existen personas humanas incapaces de ejercicio en el derecho civil
argentino?” en coautoría con Alicia B. Rajmil.
[2] "Homo
juridicus. Ensayo sobre la función antropológica del derecho". Siglo XXI
Editores. 2da. Edición. Buenos Aires. 2012. Pág. 13.
[3] SUPIOT,
Alain. Ob. cit. Pág. 14/5.
[4] A partir de
la ley 26.140. Ahora ver Art. 306 del Cód.Civ. y Com. Cabe aclarar que nuevas
tecnologías introducidas en el Registro Nacional de las Personas de nuestro
país han contribuido enormemente a la imposibilidad de sustituir la identidad
de las personas humanas.
[5] Texto según
ley 15.875, en este punto similar al original redactado por Dalmacio Vélez
Sársfield. En la República Argentina “escribano” es sinónimo de “notario”. Así
el D.L. 9020/78 es la ley orgánica del notariado de la Provincia de Buenos
Aires, cuyo colegio profesional se denomina “Colegio de Escribanos de la
Provincia de Buenos Aires”.
[6] Fue el
Director de la Revista Notarial que constituyó su primer Comité de Redacción.
Tuve el honor de integrarlo.
[7] "A
diferencia de lo establecido para el notariado español, nuestro derecho
positivo no obliga a los escribanos que consignen en los documentos por ellos
extendidos, su juicio sobre la aptitud discerniente de los otorgantes del
acto." Jorge Enrique ARÉVALO, en Revista del Instituto de Derecho e Integración
N° 9, pág. 261. "La protección de las personas en situación de
vulnerabilidad desde la perspectiva del Derecho Penal"
[8]
"Prescribe también la ley, que se haga constar si los otorgantes "son
mayores de edad", a fin de que surja de allí su capacidad..." PAZ J.M.
"Derecho Notarial Argentino" Compañía Argentina de Editores S.R.L.
1ra ed., Buenos Aires, 1939. pág. 197. Ver también: VITTERBORI, J. "El
juicio de capacidad en las calificaciones del notario (Omisiones y
responsabilidad" en Revista Notarial, 813 Pág. 259 y ss. para quien
"La omisión del juicio de capacidad, o la apreciación irregular de la
misma por el notario, importa una alteración del orden jurídico y (...) que el
caso encuadra en la alteración de una norma extracontractual (...) Pág. 282.
[9] En la
actualidad el art. 305 inc. b) del actual CCCN. establece los datos de los
otorgantes que la escritura debe contener. En el art 306 se consigna el modo de
justificación de la identidad de ellos. De lo cual resulta que tampoco en la
actualidad el notario debe certificar expresamente acerca de dichos datos
personales, más allá del deber de contemplar las "ulterioridades" del
acto, a las que haremos referencia.
[10] Cámara
Nacional en lo Civil, Sala B, julio 23-1981 "A.P., M.A. c/ L., M.O."
en El Derecho t. 95-1982 Pág. 390-403.
[11] Se refiere a
la redacción originaria de los arts. 1001 y 1002 del Código Civil de Vélez
Sársfield.
[12] Acuerdos y
sentencias de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires.
Tomo I, Tercera Serie. Imprenta Europea, 1ra. ed. Buenos Aires, 1886. Pág.
375/6.
[13] Cámara
Nacional en lo Civil, Sala J, 23/02/2010. "S.I, E.M., c/ P. G., E. M.M. y
otro s/ impugnación/nulidad de testamento." En El Dial Express, 25 de
marzo de 2010, Año XIII N° 2991.
[14] Art. 296
inc. b) del Cód. Civ. y Com.
[15] Más allá de
constatar su lucidez, ¿los funcionarios públicos tomamos siempre todos los
recaudos para saber el grado de libertad con el que opera un anciano que
depende de la atención y los cuidados básicos de vecinos o parientes? Muchas
veces, la dependencia (aún sin la existencia de violencia) para obtener lo
elemental para la vida, coarta la libertad.
[16] El art. 77
inc. d) de la ley 404 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires indica actualmente
que “el juicio de capacidad de las personas físicas no requerirá constancia
documental”. Idem: Art. 81 inc. d) Río Negro Ley 4193. “El juicio de capacidad
de las personas físicas no requerirá constancia documental.”
En autos “CCC 72857/2019/CA2 – “F., M. L. y otra
s/defraudación” – procesamiento – J15” con fecha 6 de mayo de 2021 la Cám. Nac.
de Apel. Crim. y Correc. Sala 5 dijo: “La existencia de un proceso civil por
incapacidad en nada modifica lo señalado, toda vez que la escribana desconocía
ese juicio.”
[17] Supiot. ob.
cit. pág. 10.
[18] Génesis
2,19-20.
[19] Génesis 11,
5-9.
[20] Terminología
utilizada en el anterior código civil y en la "reforma" del año 1968,
según Decreto-Ley 17711/68, que aún perdura en los códigos procesales del país.
[21] Reconocemos
que en el lenguaje común la palabra “aptitud” refiere a la “capacidad” para operar competentemente en una determinada actividad y que “capacidad” refiere a lo que tiene ámbito o espacio suficiente para recibir o contener en sí otra cosa, con lo
que hablar de “aptitud” o de “capacidad” parece no aportar diferencias. Lo que
ocurre es que en el ámbito jurídico, como vimos, “capacidad” tiene un
significado específico y por eso dentro del mismo ámbito jurídico y en materia
de discernimiento, para marcar dicha diferencia, creemos conveniente sólo
utilizar “aptitud”.
[22] Zannoni
señala la misma confusión con la palabra "demente" que era el término
utilizado en la legislación derogada a partir del 1/8/2015: "He aquí la
fuente inicial de equívocos. Cuando se alude al demente, no necesariamente se
está aludiendo a quien, jurídicamente, se presume en estado de demencia;
también puede referirse a quien de hecho sufre, en forma permanente o
transitoria, de una alteración psíquica que le impide asumir un estado de
idoneidad para entender y para querer". ZANNONI, Eduardo A.,
"Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos", Ed. Astrea. Buenos
Aires, 3ª reimpresión, 2004, p. 243.
[23] Conforme
RIVERA, Julio César, "Instituciones de Derecho Civil - Pte. General",
1ª reimpresión, t. II, p. 983, N° 1558. Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997.
"En realidad no se refiere a supuestos de falta de capacidad, sino de
discernimiento (art. 921)". Conf. también: TOBIAS, José W.,
"Capacidad jurídica y capacidad de obrar", LA LEY, del 19/04/2007.
[24] "De
manera que hay capacidad natural y capacidad civil; la primera, como conjunto
de condiciones reguladas por la naturaleza, para que el hombre pueda actuar, y
la segunda como la serie de requisitos impuestos por la ley para que el
individuo pueda ejercer distintos actos civiles." NERI, Argentino I.,
"Tratado Teórico y Práctico de Derecho Notarial", Volumen 3, p. 385,
Depalma, Buenos Aires, 1970.
[25] "Se ha
considerado que esa carencia en el sujeto es una "incapacidad
natural" por oposición a la "incapacidad legal", cuando aquél,
por insuficiente desarrollo, o por enfermedad mental o a causa de una
perturbación psíquica, permanente o transitoria, se encuentra en efectiva
condición de no poder entender y querer lo que hace, de manera que sus actos no
son humanos, sino físicos. Es natural porque deriva de una situación de hecho,
(...)".CIFUENTES, S. - RIVAS MOLINA, A. y TISCORNIA, B., "Juicio de
Insania y otros procesos sobre la capacidad", Ed. Hammurabi, Buenos Aires,
1990, parágrafo 20, p. 50.
[26] Voto del
doctor Jorge Joaquín Llambías en autos "M. de H. de A., M. L. y otros c.
R., A. y otros", CNCiv., sala A, septiembre 20-1960, LA LEY, 101-232.
Según Cifuentes, durante la vigencia del código civil anterior: "El
discernimiento apunta principalmente a la naturaleza concreta del sujeto; la
capacidad, a una determinación legal abstracta y ordenadora. Se puede tener
discernimiento sin capacidad, como el demente, declarado en intervalo lúcido y
el sordomudo interdicto. La inversa es, asimismo, válida, como el sujeto capaz
que sufre la pérdida accidental de la razón." CIFUENTES, ob. cit. p. 49.
[27]
¿"Dis-discerniente?"
[28] Art. 2.467
del Cód. Civ. y Com. Sustituye a los arts. 3.615 y 3.616 del código civil de
antaño. Ver, entre otras, la primera oración del art. 40 del Cód. Civ. y Com.
[29] En materia
de "menores" la existencia o inexistencia del discernimiento tenía
alguna trascendencia sólo en supuestos muy puntuales.
[30] El art. 139
ordena que “La curatela se rige por las reglas de la tutela no modificadas en
esta Sección”, pero sólo se refiere a estos institutos. No al régimen de fondo
de la capacidad.
[31] Art. 23 Cód.
Civ. y Com.
[32] Quizás estas
apreciaciones podrían extrapolarse al derecho penal. Se discute en nuestra
sociedad, con vehemencia en algunos casos, acerca de la determinación legal de
la edad en la que las personas alcanzan la posibilidad de ser imputados
penalmente. La inquietud es: Si los jueces tienen la responsabilidad de
determinar si una persona adulta es o no imputable por tener o carecer en el
momento de la comisión del delito de la aptitud para comprender su
criminalidad, ¿por qué razón no puede también el juez decidir si la persona
había alcanzado o no el desarrollo de su madurez en igual situación?
[33] Según la
RAE: zarandar 1. tr. Limpiar el grano o la uva, pasándolos por la zaranda. 2.
tr. Colar el dulce con la zaranda. 3. tr. coloq. Mover algo con prisa, ligereza
y facilidad. U. t. c. prnl. 4. tr.
coloq. Separar de lo común lo especial y más precioso.
https://dle.rae.es/?id=cOGsQWO. Consultado el 11/8/2019.
[34] La falta o
disminución del discernimiento ¿constituye una incapacidad?.La Ley, 71(2007-E), 1106; DSI 14/07/2007.
Ver también: RAJMIL, Alicia B y
LLORENS,Luis R. “¿Existen personas humanas incapaces de ejercicio en el derecho
civil argentino?” Revista de Derecho de
Familia y de las Personas” Año VIII – Nro. 2 – Marzo 2016, Pág. 145 y ss.
RAJMIL, Alicia B y LLORENS,Luis R. “Acerca de la inexistencia de “incapaces” en
el Derecho Civil Argentino” Revista
Notarial 981 (2016) pág. 403 y ss.
[35] Mizrahi, M.
L., Responsabilidad parental. 2da. reimpresión. Astrea. Buenos
Aires-Bogotá-Porto Alegre 2018, pág. 101.: “… un niño que no ha alcanzado los
13 años de edad (art. 25, Cód. Civ. Y Comercial), bien podrá ser autorizado por
el judicante para llevar a cabo personalmente el acto en cuestión, y por ende,
considerar a este eficaz. Ello será así a pesar del art. 261, inc. c, del mismo
Código, dado que la involuntariedad de un acto llevado a cabo por un joven de
menos de 13 años es sólo una presunción iuris
tantum, que podrá ser considerado como que no goza de la autonomía
suficiente, por ejemplo, por las circunstancias particulares que atraviesa y
por mediar un pernicioso grado de influencia de un progenitor sobre su persona.
En consecuencia, el citado art. 261, inc. c, del Cód. Civil y Comercial puede
estimarse que constituye sólo una pauta
orientadora que se aplicará o no, según cuál sea la naturaleza del acto y
el grado de madurez concreto que tenga el niño involucrado.” En apoyo de la
tesitura se puede invocar el art. 617 inc. d), según el cual “el pretenso
adoptado mayor de diez años debe prestar consentimiento expreso.”
[36] A contario,
producen efectos desde su registro.
[37] Art. 89. Sin perjuicio, de lo dispuesto por leyes de fondo
de la Nación, los actos mencionados en este capítulo ("CAPITULO XVII
Inscripciones de las incapacidades") no producirán efectos contra terceros
sino desde la fecha de inscripción en el registro.
[38] Los “efectos
contra terceros” también eran graves de conformidad con el código civil
derogado: Ver arts.472,1040 y ss.
[39] José W.
Tobías. “La inhabilitación en el derecho Civil”. Ed. Astrea. 2da. edición año
1992 pág. 229.
[40] Ejemplo:
Art. 623 del CPCC de la Pcia. de Bs. As. en donde se puede apreciar la
permanencia de arcaica e injuriante terminología. En la actualidad se presentan
dificultades serias cuando se inhibe a personas con capacidad restringida
cuando esa inhibición les impide –en la práctica- a esas personas otorgar actos
jurídicos permitidos por las restricciones que los afectan.
[41] Art 23
Decreto - Ley 17801/68.
[42] Como, por
ejemplo, quien compra por 100 lo que vale 10
[43] Cabe señalar
aquí que dentro de nuestra burocracia conviven el Registro Nacional de las
Personas (creado por Ley 16.671) y el Registro de Estado Civil y Capacidad de
las Personas al que nos estamos refiriendo. Sin entrar en el análisis de la
competencia de cada uno, ni de sus diferentes estructuras, podemos afirmar que
el primero funciona de manera informatizada y es posible obtener información de
manera ágil y adecuada, no así del segundo.
[44] Conclusiones de la XXXIX Jornada Notarial
Bonaerense del año 2015 y de la XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil,
también del año 2015: "Es necesario estructurar un sistema de registros
públicos que integren una red interconectada a nivel nacional donde consten las
incapacidades o restricciones a la capacidad de ejercicio a fin de brindar
seguridad jurídica."
[45] Existe un proyecto de ley en el Senado de la Nación
(S1133/19) Registro Nacional de Deudores Alimentarios Morosos (ReNDAM) del cual
resultaría según el art. 9 que "El escribano público interviniente, previo
a instrumentar actos de disposición sobre bienes inmuebles o muebles
registrables, debe constatar, que los firmantes no se encuentran incluidos en
el listado del ReNDAM. Al verificar la existencia de deuda, debe suspender la
instrumentación de la escritura pública y notificar .." Si la intención es
la desburocratizar, este no es el camino sino el de la creación de un registro
único.
[46] Cám. Nac.
Casación Criminal y Correccional. Sala 2 CCC 15105/2013/TO1/CNC1 “Salinas,
Julio Constantino y otra s/recurso de casación” Publicada en cij.gov.ar
[47]Reseña de la historia
de la inclusión en la CDPD de tal expresión se puede encontrar en: https://www.notariado.org/portal/documents/176535/264697/Gu%C3%ADa+de+buenas+pr%C3%A1cticas+para+personas+con+discapacidad+del+notariado+mundial.pdf/c7a36d45-b01c-f8f5-936e-6dc598ca2bfa?t=1580212779010
[48] Se le
confirió jerarquía constitucional por ley 27.044 del año 2014.
[49] Eduardo G.
ROVEDA. "Derechos Humanos de las Personas con Padecimiento Psíquico."
en "Protección Jurídica de la Persona - Homenaje al Dr. Julio César
Rivera" La Ley, Bs. As. 2010. pág. 141.
[50] Ver, por
ejemplo: (SCBuenosAires) 07/05/2014. Z., A. M. s/ insania L.L. 16/07/2014 , 7,
con nota de Juan P. Olmo; Causa: C.115.346 Cita Online: AR/JUR/19440/2014.
[51] Nótese que
no distingue entre actos entre vivos o actos de última voluntad, ni entre actos
a título gratuito u oneroso.
[52] Convención
sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad Art. 1°
[53] Esta
redacción fue propuesta en un proyecto de ley presentado el 30 de noviembre de
2016 en la Cámara de Diputados de la Nación por los diputados Hugo Maria
Marcucci, Martín Osvaldo Hernández y Mario Domingo Barletta. (Expediente
8494-D-2016). Se encuentra reproducido en el expediente 1120-D-2018.
[54] Todo ello
sin desconocer la actual evolución doctrinaria: Ver nota 31.
[55] Valga lo
dicho más allá de que en el futuro nuevas técnicas logren algún tipo de
comunicación con una persona en tal situación, sobre todo luego de haberse
comprobado ya la existencia de sus respuestas de satisfacción y de desagrado
(escucha de música agradable, percepción de agresiones, etc.).
[56] MIZRAHI, ob.
cit. pág. 91 cita las XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil celebradas en
Buenos Aires en 1997 que concluyen en "el derecho de los niños a ser
escuchados personalmente por el juez, a ser informados debidamente y a tener la
garantía del patrocinio letrado (...) en todo tipo de procesos en el que sean
partes o en el que se encuentren involucrados sus personas o sus bienes."
[57] Ley de Río
Negro 4193: “Artículo 90 - El notario documentará en forma de acta los
requerimientos e intimaciones, las notificaciones de actos de conocimiento y
las declaraciones de toda persona
que lo solicitase.”
[58] Art. 35 D.L.
9020/78 Pcia. Buenos Aires.
[59] Ver al respecto: “Código Civil y Comercial Comentado, Anotado y
Concordado. Eduardo Gabriel Clusellas Coordinador. T. I. pág. 223 y ss. Ed.
Astrea. FEN Editora Notarial. Buenos Aires-Bogotá 2015.
[60] Art. 2 de la ley 26.390.
[61] Art. 189 bis
de la ley 26.390.
[62] Cabe tener en cuenta que difícilmente
se ha de articular la nulidad del acto. Art. 388 Cód. Civ. y Com.
[63] Ley de Río
Negro 4193: “Artículo 90 - El notario documentará en forma de acta los
requerimientos e intimaciones, las notificaciones de actos de conocimiento y
las declaraciones de toda persona
que lo solicitase.
[64] Arts. 105 y 642 del Cód. Civ. y Com.
[65] Ver: “Código Civil y Comercial Comentado, Anotado y Concordado. Eduardo
Gabriel Clusellas Coordinador. ya citado T. I. pág. 414.
[66] Por tal
razón, el art. 142 del Cód. Civ. redactado por Vélez Sársfield exigía, como
requisito previo al dictado de la sentencia el “examen de facultativos”. A
partir de la incorporación del art. 152 ter por la ley 26.657 “Las declaraciones
judiciales de inhabilitación o incapacidad deberán fundarse en un examen de
facultativos conformado por evaluaciones interdisciplinarias …” Esta norma
quedó derogada por la sanción del Cód. Civ. y Com. Ver en este el art. 37 inc.
d) in fine: “Para expedirse, es
imprescindible el dictamen de un equipo interdisciplinario.” En una
eventual modificación sería conveniente precisar la integración de los “equipos
interdisciplinarios” pues ellos son garantía contra eventuales abusos
totalitarios.
[67] Supra hemos
fundado nuestra afirmación de que –en realidad- no existen en nuestro sistema
jurídico “incapaces”, en la medida en que todas las personas tienen el derecho
para opinar y para que su opinión sea tenida en cuenta. Se trata, en todo caso,
de la imposibilidad de “interactuar con su entorno y expresar su voluntad por
cualquier modo, medio o formato adecuado” (art. 32 Cód. Civ. y Com.) lo cual es
un hecho jurídico (art. 257 Cód. Civ. y Com.), o sea, una cuestión de la
naturaleza y no de la capacidad.
[68] Lo que es
correcto a tenor del art. 101 inc. c) último párrafo, dicho esto sin perjuicio
de la aptitud de toda persona de opinar y de que su opinión sea tenida en
cuenta, como veremos.
[69] Redacción
más simple y precisa que la que incluían los arts. 3615 y 3616 del cód.
anterior.
[70] “La inhabilitación en el Derecho Civil” José W. TOBÍAS 2da. Edición
actualizada y ampliada. Astrea. 1992.” Pág. 338.
[71] Tobías, ob. cit. pag 339.
[72] “DERECHO DE LAS PERSONAS” José W. TOBÍAS “Instituciones de Derecho Civil
Parte General”, L. L. 1ra. Edición 2009. Pág. 352.
[73] Partes: M.,
J. O. c. B., H. A. Publicado en: LLBA1998, 1220 Cita Online: AR/JUR/3082/1998.
[74] También se nos ha planteado la cuestión acerca de si los integrantes del
régimen de apoyo pueden ser beneficiarios del testamento otorgado por una
persona con restricción a la capacidad de ejercicio a tenor de lo dispuesto en
el art. 2482 inc. a) del Cód. Civ. y Com. que impide a los curadores ser
beneficiarios del testamento de sus pupilos. En virtud de que las nulidades deben
ser aplicadas de manera estricta, según nuestra opinión, no se ve inconveniente
en el otorgamiento de esa disposición, en tanto y en cuanto no exista captación
de voluntad. De no existir esta captación de voluntad, ¿por qué prohibir que
una persona en estas condiciones beneficie a quien o quienes lo ayudan
eficazmente?
[75] “El testamento es un acto personalísimo en el que no cabe la
representación ni el complemento de capacidad y, por esta causa, es lógico que
deba ser objeto de la decisión de los jueces que resuelven los procedimientos
de modificación de la capacidad.” DE BARRÓN ARNICHES, Paloma, “Personas con
Discapacidad y Libertad para Testar”. En “Boletín Mensual del Instituto de Derecho
Iberoamericano”, Junio de 2020 P. 452/3. Ver en: http://www.revista-aji.com/wp-content/uploads/2020/03/13.-Paloma-de-Barr%C3%B3n-pp.-448-471-1.pdf consultado el 14 de julio de 2020.
[76] Ver a
continuación el comentario sobre “Otros actos personalísimos” y la
jurispruencia comentada.
[77] BARRÓN ARNICHES. Ob.Cit. Pág. 466.
[78] “E. J. C. s/
Declaración de incapacidad” (6728) 21 de agosto de 2020. Ver también: CORNELLI.
La declaración de incapacidad ¿alcanza a los actos jurídicos familiares y
personalísimos? Revista Notarial n° 953, p. 33. RABINOVICH BERKMAN, Ricardo D.,
"Derecho Civil, Parte. General", Astrea, Buenos Aires, 2000, 1ra.
reimpresión, p. 475. KEMELMAJER de CARLUCCI “Revista de Derecho Privado y
Comunitario” n°8, Nulidades. pág. 90.
[79] La
utilización de la palabra “defensa” resulta inapropiada y es una rémora de
viejos principios en el que el pretenso “insano” o “demente” era “acusado” en
el proceso. Se tomaba el juicio como una imputación a la persona involucrada y
no como un camino para obtener las ayudas necesarias para mitigar una especial
situación de mayor vulnerabilidad. El artículo podría haber eliminado la
expresión “que hacen a su defensa” con lo cual la frase hubiera sido más
genérica pues el interesado puede aportar cualquier prueba, tanto para
acreditar la necesidad de ser restringida su capacidad de ejercicio como
brindarle libertad de actuación.
[80] “LA INHABILITACIÓN EN EL DERECHO CIVIL” José W. TOBÍAS 2da. Edición
actualizada y ampliada. Astrea. 1992.” pag 109 a 110.
[81] TOBÍAS. La inhabilitación en el derecho civil. p. 378 y 379.
[82] Puede
tratarse de “deficiencias mentales o intelectuales” (se corresponde con el
léxico del art. 1° de la Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad) o de otro tipo de discapacidades. Nos ocuparemos en alguna medida
de las sensoriales que dificultan la comunicación entre el funcionario actuante
y el otorgante del acto.
[83] También
hemos afirmado que no es necesario que el funcionario autorizante deje constancia
en el instrumento de tal consideración.
[84] De donde se
deduce que el funcionario autorizante no es responsable de la nulidad cuando la
falta de discernimiento del otorgante no era ostensible, siempre y cuando en su
actuación haya actuado con la debida diligencia.
[85] Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala J, 23/2/2010. S.I, E. M. c/ P. G., E.
M. M. y otro s/ impugnación/nulidad de testamento. En El Dial Express, 25 de
marzo de 2010, Año XIII, nro. 2991.
[86] Ver: LEIVA,
Norma Beatriz en “Revista Notarial” 968. “La Clasificación Internacional del
funcionamiento de la discapacidad y de la salud como herramienta de diálogo
interdisciplinario para la aplicación del art. 152 ter del Código Civil.”
[87] A partir del conocido “Manual Diagnóstico y Estadístico
de los Trastornos Mentales” (DSM-5)
[88] En nuestro
país el art. 43 del Cód. Civ. y Com. define al régimen de apoyos como
“cualquier medida de carácter judicial o extrajudicial”,
de donde resulta claramente que el régimen de apoyos podría ser celebrado de
manera convencional entre el necesitado de dichos apoyos y quien los preste,
aun cuando el mismo artículo explica que “El interesado puede proponer al juez
la designación de …”. ¿Implicaría también la posibilidad de una auto
restricción a la capacidad de ejercicio? Ver: “Derechos patrimoniales y personas con discapacidad: una interacción
compleja” Fernández, Silvia Eugenia. En Revista de Derecho Privado y
Comunitario. Tomo: 2020 1 Cuestiones patrimoniales del Derecho de las Familias
– I. Rubinzal Culzoni Cita: RC D 2794/2020.
[89] Los subrayados son nuestros. Advertimos que la diferencia entre tutela y
curatela en el derecho español refiere a grados en la intervención del
representante y no a que la persona protegida sea menor o manor de edad.
[90] “Artículo 255. Cualquier persona mayor de edad o menor
emancipada en previsión o apreciación de la concurrencia de circunstancias que
puedan dificultarle el ejercicio de su capacidad jurídica en igualdad de
condiciones con las demás, podrá prever o acordar en escritura pública medidas
de apoyo relativas a su persona o bienes. Podrá también establecer el régimen
de actuación, el alcance de las facultades de la persona o personas que le
hayan de prestar apoyo, o la forma de ejercicio del apoyo, el cual se prestará
conforme a lo dispuesto en el artículo 249. Asimismo, podrá prever las medidas
u órganos de control que estime oportuno, las salvaguardas necesarias para
evitar abusos, conflicto de intereses o influencia indebida y los mecanismos y
plazos de revisión de las medidas de apoyo, con el fin de garantizar el respeto
de su voluntad, deseos y preferencias. El Notario autorizante comunicará de
oficio y sin dilación el documento público que contenga las medidas de apoyo al
Registro Civil para su constancia en el registro individual del otorgante. Solo
en defecto o por insuficiencia de estas medidas de naturaleza voluntaria, y a
falta de guarda de hecho que suponga apoyo suficiente, podrá la autoridad
judicial adoptar otras supletorias o complementarias.
[91] En
versión anterior a la sanción se encontraba proyectado así: “Si el que pretende hacer testamento se encontrara en una
situación que hiciera dudar fundadamente al Notario de su aptitud para
otorgarlo, antes de autorizarlo, este designará dos expertos que previamente lo
reconozcan y dictaminen favorablemente sobre dicha aptitud.”
[92]https://www.scjn.gob.mx/sites/default/files/listas/documento_dos/2019-08/AR-702-2018-190808.pdf. Consultado
el 27/5/2019.
[93] Art. 33 inc.
a) del Cód. Civ. y Com. Sólo a través de la apertura del proceso se llegará a
obtener la publicidad de dicha restricción para que sea oponible erga omnes.
[94] Art. 305 inc. d) Cód. Civ. y Com.
[95] Revista
Notarial 965, pág. 385 y ss. Ver también
ARÉVALO, ob . cit. pág. 253 y ss..
[96] Otra
imprecisión legislativa que utiliza el vocablo “incapaz” para referirse también
a quienes sólo carecen de discernimiento suficiente.
[97] La acción
delictual puede corresponderse con la firma, con la impresión digital
(supuestos de los arts. 305 y 313 del Cód. Civ. y Com.) y con la firma digital
(supuesto del art. 288 2do. párrafo del mismo código).
[98] CCC
31649/2020/CA2 UREÑA, R. M. y otros. El
Dial del 14/6/2021
[99] En este caso
la sobrina no ha sido declarada heredera pues la tía vive. Sólo tiene un
derecho en expectativa ante el eventual fallecimiento de la titular actual de
esos derechos. No discutimos la solución desde el punto de vista del derecho
penal pero advertimos que es un indudable menoscabo al derecho de la persona
adulta mayor. ¿No debería haberse iniciado previamente un proceso para que la
persona adulta mayor cuente con los apoyos que necesita y actuar entonces la
sobrina en ese carácter?
[100] “La obra más importante de los romanos, tanto si se considera por sus
propios méritos intrínsecos como por su influencia en la historia del mundo es,
sin duda, su derecho”. R. H. BARROW. “Los Romanos”. Fondo de Cultura Económica.
27° reimpresión, México. 2010. Pág. 209. De donde se deduce la gravedad de la
cuestión en la que la sociedad moderna está involucrada.
[101] (Mt. XX 1-15)
[102] Para evitar
equívocos conviene remarcar que en el relato evangélico sólo cobraron el
salario los que tuvieron ánimo para esforzarse.
[103] Si bien los
derechos que se pretenden tutelar son los de la hija menor de edad, nos parece
de buena técnica comenzar con el otorgamiento del poder por parte del
progenitor a favor de los abogados designados.
[104] La expresión
“juntos y a solas” abarca todas las situaciones imaginables y es más precisas y
breve que “conjunta, separada y alternativamente”.
[105] Según el art. 51 del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Pcia. de Buenos
Aires (concuerda con similar del de la Nación): “El poder conferido para un
pleito determinado, cualesquiera sean sus términos, comprende la facultad de
interponer los recursos legales y seguir todas las instancias del pleito.
También comprende la facultad de intervenir en los incidentes y de ejercitar
todos los actos que ocurran durante la secuela de la litis, excepto aquellos
para los cuales la ley requiera facultad especial, o se hubiesen reservado
expresamente en el poder.”
[106] Nótese que
el compareciente es casado con “Josefa
García”, que no es la madre de la menor, con quien no convive. Podemos imaginar
que quizás podría ser la madre de la niña quien difundió las imágenes.
[107] Con estas frases
queda claro que al notario no se le ha pasado por alto que la madre de la menor
puede disentir con el otorgamiento del acto y que, en definitiva, es el juez
competente quien ha de decidir acerca de la procedencia o no del inicio de las
acciones.
[108] No ha
llegado aún a los 13 años de edad.
[109] La escucha
del menor (arts. 24 y 27 de la ley 26.061, art. 639, inc. c del CCCN)
corresponde ser ejercida, en última instancia, en este caso, por el juez
competente. En esta escritura, además del otorgamiento del poder por el padre,
el notario está constatando un hecho (la existencia de las manifestaciones de
la niña) en los términos del art. 310 del Cód. Civ. y Com. Cabe también acotar
que es de imaginar que en caso de disenso de la madre con relación al inicio de
las acciones, la opinión y la debida escucha de lo peticionado por la niña
tiene importantísima trascendencia. Por ello, si la niña estuviese conforme con
la divulgación de las imágenes o se opusiese al inicio de las acciones, el
padre debería demostrar la falta de discernimiento (madurez suficiente) de su
hija para que su opinión sea escuchada.
[110] Perú. Código
Civil:“Artículo
659–D.- Designación de los apoyos. La persona mayor de edad que requiera de apoyo para
el ejercicio de su capacidad jurídica puede designarlo ante un notario o un
juez competente.” Colombia: Ley 1996, Art. 15: “Los acuerdos de apoyo
son un mecanismo de apoyo formal por medio del cual una persona, mayor de edad,
formaliza la designación de la o las personas, naturales o jurídicas, que le
asistirán en la toma de decisiones respecto a uno o más actos jurídicos
determinados.” Art. 16: “… deberán constar en escritura pública por la persona
titular del acto jurídico y la o las personas … que actúen como apoyos…” Ver: “Derechos patrimoniales y personas con
discapacidad: una interacción compleja” Fernández, Silvia Eugenia. En Revista
de Derecho Privado y Comunitario. Tomo: 2020 1 Cuestiones patrimoniales del
Derecho de las Familias – I. Rubinzal Culzoni Cita: RC D
2794/2020.
[111] Arts. 258 y 259 del Cód. Civ. y Com.
[112] Art. 32 in fine del Cód. Civ. y Com.
[113] Art. 1°, 2do. Párrafo de la Convención sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad: “Las personas con discapacidad incluyen a
aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales
a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su
participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con
las demás.”
[114] De suma importancia, dada la necesidad de la dicente de acompañamiento y
cuidados en su vida diaria en atención a su mayor edad.
[115] Art. 43 del Cód. Civ. y Com.: “… Se entiende por apoyo cualquier medida
de carácter judicial o extrajudicial
que facilite a la persona que lo necesite la toma de decisiones para dirigir su
persona, administrar sus bienes y celebrar actos jurídicos en general.”
[116] El “interesado” es parte en el proceso (art. 36 del Cód.Civ. y Com.),
debe ser entrevistado por el juez (art. 35 del Cód. Civ. y Com.), está
legitimado para la apertura del proceso (art. 33 del Cód. Civ. y Com.) y su
revisión (art. 40 del Cód. Civ. y Com.) También es parte el Ministerio Público
(art. 103 del Cód. Civ. y Com.)
[117] Art. 43 del Cód. Civ. y Com.: “… El interesado puede proponer al juez la
designación de una o más personas de su confianza para que le presten apoyo. El
juez debe evaluar los alcances de la designación y procurar la protección de la
persona respecto de eventuales conflictos de intereses o influencia indebida.
La resolución debe establecer la condición y la calidad de las medidas de apoyo
y, de ser necesario, ser inscripta en el Registro de Estado Civil y Capacidad
de las Personas.”
[118] El Cód. Civ.
y Com. eliminó la “incapacidad” del sordomudo que no sabe darse a entender por
escrito. Empero, el art. 304 del Cód. Civ. y Com., sin que ello
configure una restricción a la capacidad de ejercicio, establece algunos
requisitos para el otorgamiento de escrituras públicas por personas con
“discapacidad auditiva”.
No hay comentarios:
Publicar un comentario