RECUERDOS.

La polución ambiental.

Creo que aún no iba al colegio cuando mi padre compró un Fordsito 37. Lo recuerdo con alguna precisión porque una vez, en una mañana de invierno, lo acompañé en un viaje a La Plata. En el trayecto de ida, al costado del camino, había un enorme cartel de color naranja con leyenda única: “BAYASPIRINA”. Mi viejo me desafió:

- “¡A que no sabés qué dice ahí!”.

                Y yo empecé:

- “BA … BA … BAY …” Hasta que el fordsito me ganó y el cartel quedó atrás, para divertimento de mi progenitor.

                En esa misma época y a propósito del automóvil, mi padre me explicó que al encender el motor había que tener mucho cuidado pues no había que hacerlo en un lugar cerrado. Que a Brizuela (un amigo de mi abuelo materno) se le había muerto un canario por arrancar el vehículo dentro del garaje y luego abrir la puerta. Que el escape era muy tóxico.

                A mi padre le causó gracia mi inmediata reflexión, aunque fue premonitoria. Le dije:

- “Pero encendiendo tantos motores en el mundo vamos a volver tóxico todo el aire que respiramos.”

                Él me respondió muy seguro:

- “Con lo grande que es el mundo, ¡de ninguna manera puede pasar!”

                No me convenció.

Las comunicaciones.

                Cuando los primeros astronautas llegaron a la luna, un hombre sabio, el bisabuelo de mis hijos, reflexionó de manera original:

- “No me sorprende que el hombre haya llegado a la luna; ¡lo que me sorprende es que lo vi!”

                Él explicaba con admiración que había nacido en Morón cuando no había luz eléctrica ni pavimentos. Recordaba como un progreso la construcción de los “pasos de piedra”, o sea, adoquines que en las esquinas cruzaban la calle. Tenían el único fin, como las actuales pinturas de las calles en las esquinas (a las que llamamos “cebras”) de ayudar a los peatones. Aquellos para no embarrarse. Éstas para intentar protegerlos del tránsito.

                De la anécdota resulta que Julio Verne imaginó la llegada del hombre a la luna eficientemente, pero no el progreso verdaderamente astronómico (el vocablo parece apropiado para la llegada del hombre a la luna) de las comunicaciones.

                Sobre el tema también recuerdo que en los años 70 (en este país sólo unido al progreso en el deseo) al viajar a Mar del Plata en verano, había que hacer largas colas para conseguir comunicación telefónica con algún pariente en Buenos Aires. De la misma manera, desde mi oficina en Morón, debía pedir “larga distancia” a la operadora para comunicarme con una colega en Pergamino … y ¡ni hablar de llamar por teléfono a Merlo! Era más práctico subirse a algún medio de transporte e ir personalmente.

                Hoy estoy en continua comunicación con mi nieta que está visitando el MET en la gran manzana. Sin ninguna dificultad.

El estilo apocalíptico.

                Un cura amigo recalca habitualmente que el estilo apocalíptico era un estilo literario que utilizaban los judíos para que los romanos no los pudieran entender, y que desde esa óptica debe leerse el último libro de la Biblia.

                Comprendido esto, uno acepta que su contenido no debiera provocarnos miedo, por más aterrador que parezca.

                Sin embargo, es ineludible que las visiones de Juan revelan la caída de las estrellas y de los astros (aunque no lo entendamos en sentido literal), luchas terribles y un período de cambios inimaginables.

                Y a los seres humanos los cambios no nos gustan. Pretendemos naturalmente tener el control de lo que nos rodea en un intento fútil de dominar el destino.

La tecnología cuántica.

                Hoy, 28 de febrero de 2022, en medio de las noticias de la atroz e incomprensible guerra en Ucrania, sólo imputable a las miserias humanas, leo en un artículo de Carlos A. Mutto en La Nación titulado “Con tecnología cuántica, China espera alcanzar la supremacía tecnológica en 2030”): “Utilizando un procesador óptico, denominado Jiuzhang, en solo 200 segundos pudieron realizar una operación que el súper calculador Sunway TianhuLight –tercero del mundo- habría necesitado 2500 millones de años para terminar. En Julio de 2021 los científicos de la UTSC también mejoraron el récord que había establecido el procesador cuántico Sycamore, de Google.”

Volver al presente personal.

                Luego de haber vivido más de siete décadas, los recuerdos me ubican en el presente y me llaman a escudriñar en el ignoto futuro.

Sé que la cuerda (¡“la cuerda”! la de los relojes, la que le dábamos cuando niños a los juguetes ¡qué antigüedad! ¿en dónde quedó?) de mi vida no puede ser tan extensa y también que lo venidero es un misterio, esquivo para develarse.

Sabemos que Julio Verne acertó brillantemente en sus augurios, pero que, aún él, no imaginó la comunicación entre los humanos de la manera en que hoy la vivimos. ¡Hasta él falló al pretender imaginar todo el futuro!

                De todas maneras, los signos que se observan en el mundo presente, inducen  a tener por cierto que estamos inmersos en cambios que han de ser cada vez más veloces y profundos. Al ritmo de la computadora cuántica.

La alegórica caída de los astros y de las estrellas, el vuelo de los ángeles y las bestias (que llama a asociarlos con feroces caza bombarderos y misiles) etc. y –especialmente- la encarnizada lucha entre el bien y el mal del Apocalipsis nos acechan. El encono y la tenacidad de tal lucha ya hoy alcanza niveles extraordinarios.

                El mundo que recordamos, tan bucólico (aunque verdaderamente no lo fuera tanto) no ha de volver.

                Sólo la confianza en el triunfo del Bien nos debe alentar y estimular para que desde nuestro humilde lugar sigamos poniendo nuestro pequeño grano de arena para ¡seguir siendo felices!

Propuesta de modelo de contrato de donación con derecho de reversión. Transferencia de dominio revocable.

 Advertencia: La propuesta que se formula refiere únicamente al supuesto básico de donación de un solo donante a un solo donatario, sin considerar la eventual existencia de pluralidad de sujetos ni la ganancialidad de lo donado. Sólo pretende comentar determinados aspectos de dicho supuesto básico.[i]

 ESCRITURA… CONTRATO DE DONACIÓN CON CONDICIÓN RESOLUTORIA. REVERSIÓN. TRANSFERENCIA DE DOMINIO REVOCABLE. En ***el *** de *** ante mí el autorizante comparecen quienes se identificaron y expresan sus datos así DONANTE (datos personales); DONATARIO (datos personales). INTERVIENEN por sí y REQUIEREN que dé forma notarial a sus declaraciones que interpreto y redacto así: PRIMERO: CONTRATO DE DONACIÓN CON DERECHO DE REVERSIÓN: 1.- DONANTE dona a DONATARIO inmueble (descripción). 2.- La donación la otorga sujeta a la condición resolutoria de que el donatario sobreviva al donante, condición que operará de manera retroactiva.[ii] De tal manera, en caso de pre fallecimiento[iii] del donatario al donante, éste podrá exigir la restitución de la propiedad del inmueble donado. De conformidad con las normas del dominio revocable, durante la vigencia del plazo de diez años, impuesto por el artículo 1965 del Código Civil y Comercial, el donante podrá exigir el cumplimiento de su derecho “erga omnes”, de conformidad con el artículo 1966 del mismo cuerpo legal.[iv] Si la condición se cumpliese luego de transcurrido dicho plazo y del plazo de prescripción de las acciones erga omnes correspondientes, el donante podrá aún exigir como acción personal[v] la restitución de la propiedad del inmueble a quienes fuesen sucesores del donatario; por lo que en caso de imposibilidad de cumplimiento podrá accionar por los daños y perjuicios que ello le ocasione. 2.- El donatario acepta y agradece la donación en las condiciones expuestas y recibe la posesión. 3.- *** otras cláusulas ***. SEGUNDO: TRANSMISIÓN DE DOMINIO REVOCABLE: El donante transmite al donatario el dominio revocable del inmueble precedentemente descripto. CONSTANCIAS NOTARIALES *** LEO ***

[i]  Bibliografía para los supuestos no previstos en esta propuesta: a) Anterior a la vigencia del Cód. Civ. y Com.: Armella, C.N., Llorens, L.R. y Lamber, R.A.(1990). Usufructo y donaciones como negocios jurídicos familiares. San Isidro: Centro Norte, Pág. 166 y ss. b) Con referencia al Cód. Civ. y Com.: Di Castelnuovo, Gastón R. (2015). Comentario de los Arts. 1542 a 1573. Código Civil y Comercial Comentado, Anotado y Concordado. Coordinador Eduardo Gabriel Clusellas. Buenos Aires - Bogotá: Astrea - FEN Editora Notarial. T. V. Pág. 568 y ss. Ver también: Rubén Augusto Lamber: La Reversión de las Donaciones en el nuevo Código. En Cuadernos de Apuntes Notariales 136. Año XII. 2016. https://www.colescba.org.ar/static/comunicaciones/epub/imagenes/can/can136.pdf

[ii] Efecto retroactivo y erga omnes: Según el art. 346 del Cód. Civ. y Com. “La condición no opera retroactivamente, excepto pacto en contrario.” Inversamente, el art. 1967 del mismo cuerpo legal establece el efecto retroactivo en el caso de la revocación del dominio de cosa registrable. Por tanto, para evitar dudas al respecto, es conveniente aclarar en el contrato de donación, especialmente para su oponibilidad a terceros, que el cumplimiento de la condición opera efectivamente de manera retroactiva. Ver al respecto el comentario al art. 346 de Cristina N. Armella en tomo II del “Código Civil y Comercial Comentado Anotado y Concordado”. ya citado, pág. 49 y ss.

[iii] Caso de conmoriencia: Al utilizar la expresión “pre fallecimiento” excluye el supuesto de conmoriencia, o sea, el caso de fallecimiento en un desastre común  (Art. 95 del Cód. Civ. y Com.) de donante y donatario.

[iv] Prescripción de la acción erga omnes: Creemos de interés notarial imaginar el supuesto de un donatario que fallece antes que el donante pero poco antes del vencimiento del  plazo de 10 años, que se cuenta desde el otorgamiento del acto. El donante tiene el derecho de exigir la restitución de lo donado. La pregunta es: En caso de ejercer esa acción luego del vencimiento del plazo de diez años contados a contar de la instrumentación de la donación pero antes de la prescripción de su acción, ¿esa acción es oponible erga omnes? ¿La acción prescribe a los 5 años según el art. 2560 o se trata de alguno de los supuestos de prescripción de 2 años del art. 2562? La cuestión tiene interés notarial pues la firmeza del título se vincula con la contestación que demos a las preguntas formuladas.

[v] Necesidad del ejercicio de la acción de cumplimiento de la condición: Durante la vigencia del Código Civil de antaño LÓPEZ DE ZAVALÍA enseñaba como distintivo entre la condición y el cargo que el primero tenía efecto automático, mientras que el cargo exigía el ejercicio de la acción: “La reversión es la aniquilación retroactiva de una donación prevista en una cláusula accidental de reversibilidad y constituye una hipótesis de resolución automática.” (López de Zavalía, Teoría de los Contratos. t II 84 I. 1. Pag. 715. Ver también Nro. 76. 1 pág. 446/7 y en el tomo I Nro. 34 punto IV). Poco se ha destacado que en la actualidad el cumplimiento de la condición que resuelve un derecho no opera de manera automática sino que quien se beneficia con el acaecimiento “puede exigir la restitución de las cosas transferidas … ” (art. 1567 que sigue el lineamiento del art. 346). Así, en tanto y en cuanto no ocurra que el donante exija la restitución de lo donado, el dominio permanecerá vigente en cabeza de los sucesores del donatario (pues por hipótesis este falleció antes que el donante). Discrepamos en este punto específico con la opinión de Di Castelnuovo en “Código Civil y Comercial Comentado Anotado y Concordado” t. V, pág. 582 in fine, quien sostiene el criterio de que la reversión del dominio se produce de manera “automática”. 

LA PLANIFICACIÓN SUCESORIA Y EL DERECHO DE REVERSIÓN DE LOS INMUEBLES DONADOS EN EL CÓDIGO CIVIL ARGENTINO.

Voces: DONACIÓN - DOMINIO IMPERFECTO - PLAZO  Autor: Llorens, Luis R. Fecha: 14-feb-2022 Cita: MJ-DOC-16421-AR | MJD16421 Producto: MJ 

Sumario: I. Introducción. La importancia del instituto. II. La importancia del derecho de reversión. III. La dificultad que plantea la tercera parte del art. 1965 del Cód. Civ. y Com. Por Luis R. Llorens (*) 

I.- INTRODUCCIÓN. LA IMPORTANCIA DEL INSTITUTO Mucho se habla en estos tiempos de la planificación sucesoria, tanto por la vía de los actos de última voluntad (testamentos) como por la de actos entre vivos (donaciones). Sabemos que la característica que distingue a los actos de última voluntad es su revocabilidad (art. 2511 Cód. Civ. y Com.), mientras que los actos entre vivos se caracterizan por su irrevocabilidad, salvo especiales circunstancias autorizadas por la ley (art. 959 Cód. Civ. y Com.). Impera en éstos el principio «pacta sunt servanda», con especial énfasis en materia de donaciones (art. 1546 Cód. Civ. y Com.) (1). En la práctica estas planificaciones se organizan a partir de un orden presunto de futuros fallecimientos de los integrantes del grupo familiar (el fallecimiento de los progenitores antes que el de los integrantes de la prole). En tal sentido, se corre el grave riesgo de que ese orden presunto no ocurra, lo que puede subsanarse con relativa facilidad en materia testamentaria, en tanto y en cuanto el testador tenga tiempo y lucidez mental para enmendar sus disposiciones. En materia de donaciones la cuestión es más grave. Imaginemos el caso de un padre que dona a un hijo que, a su vez, tiene hijos. El fallecimiento del hijo traspasará la titularidad del dominio a los nietos que pueden ser menores de edad y ser administrados por el cónyuge viudo del hijo con quien el donante puede no tener buena relación y que ha heredado como un hijo más en detrimento de éstos (art. 2433 Cód. Civ. y Com.). Los supuestos de resultados negativos pueden mutiplicarse en la imaginación y son abundantes en la realidad. Este riesgo suele atemperarse usualmente con la reserva del usufructo sobre lo donado, lo que posibilita que el donante permanezca en la posesión y obtenga rentas vinculadas con el alquiler o por otros medios. Sin embargo, el donante pierde el derecho de enajenar el inmueble, lo que eventualmente puede resultar grave:el mantenimiento del inmueble puede ser costoso, que no produzca las rentas previstas y que termine provocando para el usufructuario una carga insostenible. 

II.- LA IMPORTANCIA DEL DERECHO DE REVERSIÓN Desde hace muchos años hemos fomentado la utilización preventiva del derecho de reversión (2) que consiste en el pacto previsto en el art. 1566 del Cód. Civ. y Com., según el cual «se puede convenir la reversión de las cosas donadas, sujetando el contrato a la condición resolutoria de que el donatario, o el donatario, su cónyuge y sus descendientes, o el donatario sin hijos, fallezcan antes que el donante» (3). De tal manera, la introducción de este pacto de reversión cubre la posibilidad dañosa de que el orden de los fallecimientos futuros no sea el esperado. Origina este pacto un dominio revocable en cabeza del donatario, esto es, sujeto a la condición resolutoria de que, cumplido el hecho previsto, el dominio vuelva al donante tal como si la donación no hubiese existido. Según el art. 1965 del Cód. Civ. y Com. «Dominio revocable es el sometido a condición o plazo resolutorios a cuyo cumplimiento el dueño debe restituir la cosa a quien la transmitió.» Por lo tanto, aun cuando el donatario hubiere enajenado el inmueble, quedan sujetos a la pactada obligación de restituir los sucesivos sub adquirentes (art. 1966 del Cód. Civ. y Com.). 

III.- LA DIFICULTAD QUE PLANTEA LA TERCERA PARTE DEL ART. 1965 DEL CCyCN La dificultad que plantea la tercera parte del art. 1965 del CCyCN. en cuanto a los efectos del cumplimiento de la condición resolutoria el art. 1567 remite «A las reglas del dominio revocable», y según el art. 1965 en su parte final: «Las condiciones resolutorias impuestas al dominio se deben entender limitadas al término de diez años, aunque no pueda realizarse el hecho previsto dentro de aquel plazo o éste sea mayor o incierto.Si los diez años transcurren sin haberse producido la resolución, el dominio debe quedar definitivamente establecido. El plazo se computa desde la fecha del título constitutivo del dominio imperfecto». Se trata de una norma novedosa, inexistente en el régimen anterior. Se propone suplir inseguridades jurídicas que se originaban ante la inexistencia de un plazo que limitara en el tiempo la subsistencia de los supuestos de dominio imperfecto. En la práctica existían durante la vigencia del régimen de antaño situaciones de difícil solución. Imaginamos el supuesto de un inmueble donado, condicionado a que en el lugar funcionara una oficina de telégrafos, tan comunes desde fines del siglo XIX hasta promediar la segunda mitad del XX y que son inexistentes en la actualidad. En la realidad, más habituales eran los supuestos de destinos vinculados con actividades religiosas o de educación. Con tal propósito la norma se encuentra bien fundada, pero origina -para el supuesto de la reversión de los inmuebles donados- la falta de interés en el instituto. Si el derecho de reversión caduca a los diez años, parece insuficiente para paliar la posibilidad de que el orden de los fallecimientos no sea el previsto. 

IV.- PRECISIONES SOBRE EL ALCANCE DE ESTAS NORMAS De manera intencionada hemos escrito precedentemente: «Si el derecho de reversión caduca a los diez años», frase que consideramos imprecisa. Según las normas citadas (art. 1567 y art. 1965) ellas se refieren claramente a «la restitución de las cosas transferidas» y a que «el dominio debe quedar definitivamente establecido», esto es, a la existencia de un dominio revocable y a su oponibilidad a terceros; a la relación real del propietario con la cosa. No encontramos norma alguna que impida que las consecuencias del cumplimiento de una condición resolutoria, luego del plazo de diez años, convierta en ineficaz dicha condición en cuanto a la obligación del cumplimiento personal de las obligaciones.Sostenemos que si bien los terceros sub adquirentes que contraten con el donatario adquieren un dominio perfecto luego de transcurrido el plazo de diez años desde la imposición de la condición, de ello no resulta que a título personal, en caso de cumplimiento posterior de la condición resolutoria, el donatario y sus herederos no estén obligados a restituir el bien donado y en su defecto a indemnizar por el incumplimiento de dicha obligación. Obviamente, no es igual tener un derecho erga omnes a la restitución de la cosa misma, originado en la extinción de un dominio revocable, que un derecho personal que sólo se puede ejercer con relación a determinados obligados. Podría ocurrir que los obligados a título personal a la restitución en caso de cumplimiento de la condición hubiesen enajenado el bien luego de transcurrido el plazo de diez años y que resulten insolventes al tiempo del reclamo del donante. Sin embargo, el tener en cuenta esta advertencia acerca de la correcta interpretación de los arts. 1567 y 1965 del Cód. Civ. y Com, atempera en alguna medida sus resultados negativos en su vínculo con la reversión de las donaciones. Esta interpretación exige una clara redacción del pacto de reversión en la escritura de donación que asegure en el sentido propuesto la manifestación de la voluntad de los otorgantes. ---------- 

(1) Ver del autor, sobre la interpretación de este artículo: La regla «donar y retener no es válido» en el Código Civil y Comercial de la Nación. Derechos e Integración. Revista del Instituto de Derechos e Integración. 15. 13-41. (2019). 

(2) Ver el análisis del autor en referencia al Código Civil de antaño en: Armella, C.N., Llorens, L.R. y Lamber, R.A. (1990). Usufructo y donaciones como negocios jurídicos familiares. San Isidro: Centro Norte. 

(3) Con relación a la normativa correspondiente según la legislación de hogaño recomendamos los comentarios a cargo de Gastón R. DI CASTELNUOVO de los artículos pertinentes en «Código Civil y Comercial Comentado, Anotado y Concordado» Astrea-Fen Buenos Aires - Bogotá 2015. T. V. La problemática surgida de la existencia de pluralidad de donantes o de donatarios y el efecto de la cláusula con relación a la donación de bienes gananciales no ha sido resuelta por el código de hogaño. Ver comentarios al respecto en la bibliografía ya citada. 

(*) Notario. Titular de Registro Notarial de la localidad de Morón, provincia de Buenos Aires. ex Presidente de la Comisión de Proyección Social hacia la Comunidad del Colegio de Escribanos de la provincia de Buenos Aires. Miembro honorario y miembro del Comité de Referato del Instituto de Derecho e Integración del Colegio de Escribanos de la Provincia de Santa Fe, 2ª Circunscripción, Rosario. Integra la Comisión de Autoprotección y Capacidad del Consejo Federal del Notariado Argentino.

 

¿Qué significa “capacidad jurídica” en las Convenciones Internacionales?

1.- Introducción.

Desde 1990, a partir de la sanción de la ley 23.849, se encuentra vigente en nuestro país la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, la que goza de jerarquía constitucional desde la reforma de la carta magna de 1994.

Según su art. 12, "1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formalizarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño. 2. Con tal fin: se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional."

También el art. 5 refiere a la obligación de los responsables de la educación del niño de impartirla “para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención”.

Esta importante convención internacional no menciona la expresión “capacidad jurídica”. Sin embargo, en el año 2005 se sancionó en la República Argentina la ley 26.061, en consonancia con los preceptos de dicha convención en materia del ejercicio de sus derechos por los niños. Esta ley mantiene su vigencia luego de la sanción del Código Civil y Comercial que entró a regir el 1° de agosto de 2015. Destacamos de dicha ley 26.061 su art. 24: "Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a: a) Participar y expresar libremente su opinión en los asuntos que les conciernen y en aquellos que tengan interés; b) Que sus opiniones sean tenidas en cuenta conforme a su madurez y desarrollo. Este derecho se extiende a todos los ámbitos en que se desenvuelven las niñas, niños y adolescentes; entre ellos, el ámbito estatal, familiar, comunitario, social, escolar, científico, cultural, deportivo y recreativo."También su art. 27: “Los Organismos del Estado deberán garantizar a las niñas, niños y adolescentes en cualquier procedimiento judicial o administrativo que los afecte (…) a) A ser oído ante la autoridad competente cada vez que así lo solicite la niña, niño o adolescente; b) A que su opinión sea tomada primordialmente en cuenta al momento de arribar a una decisión que lo afecte; c) A ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo incluya. En caso de carecer de recursos económicos el Estado deberá asignarle de oficio un letrado que lo patrocine; d) A participar activamente en todo el procedimiento;  e) A recurrir ante el superior frente a cualquier decisión que lo afecte.”

Podemos decir entonces que la ley 26.061 recogió el guante arrojado por la Convención de los Derechos del Niño en materia de capacidad, aún cuando ella no haga referencia expresa a “capacidad” en materia de derecho civil. La necesidad de la modificación de los regímenes en la materia vigentes hasta la época de sanción de esta convención surgen de manera implícita. Tornaron incompatibles normas tales como el art. 411 del Código Civil, entonces vigente, que expresaba: “El tutor es el representante legítimo del menor en todos los actos civiles: gestiona y administra solo. Todos los actos se ejecutan por él y en su nombre, sin el concurso del menor, y prescindiendo de su voluntad.”

                Por su parte, en el año 2008 se sancionó la ley 26.378, que aprobó la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.[1] En ella su conocido art. 12 menciona ya la expresión “capacidad jurídica” y dispone que "... las salvaguardias asegurarán que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona (...) serán proporcionales al grado en que dichas medidas afecten a los derechos e intereses de las personas."

La ley 26.657, sancionada en el año 2010 a propósito de dicha convención, establece en su art. 3° la presunción de capacidad de todas las personas. Dispuso también la mencionada ley agregar un importante artículo (el 152 ter) al Código Civil vigente a la época de su sanción: "Las declaraciones judiciales de inhabilitación o incapacidad deberán fundarse en un examen de facultativos conformado por evaluaciones interdisciplinarias. No podrán extenderse por más de TRES (3) años y deberán especificar las funciones y actos que se limitan, procurando que la afectación de la autonomía personal sea la menor posible."

Ese art. 152 ter quedó derogado por la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación. Sin perjuicio de ello, resultó un importante avance y motivó el dictado de rica jurisprudencia.[2]

Cabe también mencionar la sanción de la ley 27.360  que aprueba la Convención  Interamericana sobre Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores. De entre sus normas que protegen la autonomía de las personas mayores, señalamos que el art. 30 es similar al art. 12 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.

De su artículo 23 resulta también que “Los Estados Parte adoptarán todas las medidas necesarias para garantizarle a la persona mayor el ejercicio del derecho de propiedad, incluida la libre disposición de sus bienes,[3] y para prevenir el abuso y la enajenación ilegal de su propiedad.

Esta convención reconoce a las personas mayores, entre otros derechos, el ejercicio de la capacidad en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida; obliga a los Estados Parte a proporcionar acceso a la persona mayor al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad; y dispone que en todas las medidas relativas al ejercicio de la capacidad se establecerán salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los abusos y se asegurará que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona mayor.

2.- “Capacidad jurídica”.

                Las convenciones internacionales son normas jurídicas. Sin embargo, cuando los operadores jurídicos las leemos, podemos cometer el error de aplicarles categorías jurídicas técnicas del derecho interno que ellas no utilizan.

                Un claro ejemplo puede resultar al considerar la palabra “capacidad”. Para el diccionario de la Real Academia Española, “capacidad” es la “cualidad de capaz”[4]; y “capaz”, en su tercera acepción significa “Apto, con talento o cualidades para algo”[5].

                Así, cuando en la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad se incluyen como personas con discapacidades “… a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás”,[6] resulta palpable que la convención no se refiere a los conceptos técnicos jurídicos de “capacidad de derecho” o de “capacidad de obrar” (de ejercicio) sino a las aptitudes de la persona.[7]

                Igualmente, para los operadores jurídicos la expresión convencional “capacidad jurídica” puede inducir a error pues leída sin las advertencias precedentes podría entenderse que, al unirse ambas palabras, los derechos que confiere se vinculan con lo que en la mayoría de las regulaciones internas se denomina “capacidad de derecho” (o expresiones similares). Como veremos luego, estas convenciones tutelan el ejercicio de la capacidad por las personas especialmente protegidas ya que si las convenciones que hemos citado se refirieran a la capacidad de derecho o de titularidad, no constituirían ninguna novedad. Resultarían redundantes con otras convenciones muy anteriores que garantizan la dignidad humana, tal como la Declaración Universal de los Derechos Humanos.[8]

                Así, en referencia al art. 12 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con discapacidad, se ha dicho: "Cuando el artículo se refiere a la capacidad jurídica hace mención a la capacidad de obrar del sujeto y no a su capacidad de derecho, este aspecto fue ampliamente debatido por las diferentes delegaciones durante el proceso de formación de la Convención, y se convino finalmente el texto que hace especial referencia a la capacidad de obrar por sí del sujeto discapacitado, en la medida de sus facultades.

                Ello se encuentra claramente expuesto en el inciso tercero de la norma cuando hace referencia a que los estados partes deben dictar medidas para hacer efectivo el apoyo en el "ejercicio" de la capacidad jurídica."[9]

                Este punto no es ya fuente de controversias ya que resulta claro que las convenciones que hemos citado establecen que los niños, las personas con discapacidad y los adultos mayores tienen el derecho de ejercer sus derechos por sí mismos.

3.- Capacidad de derecho y de ejercicio.

                Para Borda “La capacidad de derecho es la aptitud para ser titular de derechos y obligaciones”[10], mientras que “La capacidad de hecho es la aptitud para ejercer derechos y contraer obligaciones. Mientras la capacidad de derecho se refiere al goce, ésta se vincula con el ejercicio personal de los derechos.”[11]

                Tradicionalmente se entiende que la capacidad de derecho es equivalente al concepto de personalidad, pues no se concibe la existencia de una incapacidad absoluta de derecho. Estas incapacidades sólo pueden ser relativas, esto es, vinculadas con situaciones particulares para ser aplicadas a determinadas personas en vínculos determinados.

                En cambio, también tradicionalmente, se ha admitido, aunque con serias discrepancias, la categoría de incapacidades de ejercicio absolutas.

4.- ¿Incapacidades de ejercicio “absolutas”?

                El Código Civil redactado por Dalmacio Vélez Sársfield para la República Argentina establecía en el art. 54: “Tienen incapacidad absoluta: 1°. Las personas por nacer; 2° Los menores impúberes; 3° Los dementes; 4° Los sordomudos que no saben darse a entender por escrito; 5° Los ausentes declarados tales en juicio.”

                Borda explicaba ya que la distinción “que fue tomada de Freitas (Esboco, arts. 41 y 42 y notas), es falsa y carece de todo significado en nuestro derecho.”[12] Refiere que los incapaces absolutos podían ya ejercer algunos derechos como los pequeños contratos de la vida cotidiana y sólo deja dentro de esta categoría a las personas por nacer. Agrega luego su disconformidad con el mantenimiento de esta categoría con la sanción de la ley 17.711 en el año 1968 al señalar “que la distinción es jurídicamente insostenible y que aunque no produce trastornos prácticos, confunde las ideas en materia tan importante.”[13] 

                A pesar de dicha doctrina, el Código Civil y Comercial de la Nación, sancionado por la Ley 26.994 en el año 2014, o sea, vigentes ya la Convención de los Derechos del Niño y la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, mantuvo tal categoría. Según su art. 24 “Son incapaces de ejercicio: a) la persona por nacer; b) la persona que no cuenta con la edad y grado de madurez suficiente, con el alcance dispuesto en la Sección 2° de este Capítulo; c) la persona declarada incapaz por sentencia judicial, en la extensión dispuesta en esa decisión.” Con relación a estos últimos, el art. 32 agrega: “… Por excepción, cuando la persona se encuentre absolutamente imposibilitada de interactuar con su entorno y expresar su voluntad por cualquier modo, medio o formato adecuado y el sistema de apoyos resulte ineficaz, el juez puede declarar la incapacidad y designar un curador.”

5.- Motivos que inducen a los operadores jurídicos a no comprender la eliminación de esta categoría.

                La subsistencia de esta categoría de incapacidades absolutas de ejercicio resulta ya obsoleta, especialmente si se tiene en cuenta la Observación General N° 1 (2014) del Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de la Organización de las Naciones Unidas.

                De su párrafo 15 resulta que “En la mayoría de los informes de los Estados partes que el Comité ha examinado hasta la fecha se mezclan los conceptos de capacidad mental y capacidad jurídica, de modo que, cuando se considera que una persona tiene una aptitud deficiente para adoptar decisiones, a menudo a causa de una discapacidad cognitiva o psicosocial, se le retira en consecuencia su capacidad jurídica para adoptar una decisión concreta… “; para agregar en el párrafo siguiente: “En el artículo 12, párrafo 3, se reconoce que los Estados partes tiene la obligación de proporcionar a las personas con discapacidad acceso al apoyo que sea preciso para el ejercicio de su capacidad jurídica. Los Estados partes no deben negar a las personas con discapacidad su capacidad jurídica, sino que deben proporcionarles acceso al apoyo que necesiten para tomar decisiones que tengan efectos jurídicos.”

                En otros trabajos hemos sostenido que la reticencia de los operadores jurídicos para aceptar la eliminación de esta categoría se origina en no admitir la clara distinción entre “capacidad” y “discernimiento”.[14]

                Ocurre que la capacidad de ejercicio es una categoría jurídica y la existencia de discernimiento en la persona y sus grados es sólo una cuestión de la naturaleza que el operador jurídico debe considerar. Al no aceptarse ella conceptualmente en plenitud, resulta imposible comprender que la capacidad para ejercer determinados derechos per se no le puede ser vedada a persona alguna. Distinto es que la naturaleza no le permita a determinada persona ejercerlos efectivamente a causa de la absoluta carencia de discernimiento o de la manera de exteriorizarlo.

                El hecho de que determinada persona carezca en absoluto de discernimiento (capacidad o aptitud mental) para ejercer sus derechos, que es cuestión de la naturaleza,[15] no implica que carezca del derecho a hacerlo. De allí que el párrafo 17 de la observación general a la que aludimos disponga que “El apoyo (…) nunca debe consistir en decidir por ellas.”

                Esto significa: a

a) que en los casos en los que la persona con carencias de discernimiento pueda expresar de alguna manera su voluntad y preferencias, ellas deben ser respetadas;

b) también que cuando no pueda expresar de manera alguna esa voluntad y preferencias quien deba tomar decisiones debe hacerlo de manera tal de no seguir su propio criterio sino el criterio presunto de la persona con discapacidad;

c) o, mejor aún, seguir las decisiones “planificadas anticipadamente” para lo cual “se les debe dar la oportunidad de hacerlo en condiciones de igualdad con las demás”.[16]

5.- Vigencia de la distinción entre capacidad de derecho y capacidad de ejercicio

                El párrafo 14 de la observación de referencia efectúa la distinción entre “capacidad jurídica” o “de ejercicio” (según nuestro criterio) y “capacidad mental” o discernimiento (también según nuestro criterio).

Según ese párrafo, “capacidad jurídica significa que todas las personas, incluidas las personas con discapacidad, tienen la capacidad legal y la legitimación para actuar simplemente en virtud de su condición de ser humano.” Así como la Declaración Universal de los Derechos Humanos lo dice de la capacidad de derecho o de titularidad (personalidad), se lo dice aquí de la capacidad de ejercicio.

En cuanto a capacidad mental el comité agrega que ella “no es, como se presenta comúnmente, un fenómeno objetivo, científico y natural, sino que depende de los contextos sociales y políticos, al igual que las disciplinas, las profesiones y prácticas que desempeñan un papel predominante en su evaluación.”[17]

En un trabajo reciente vinculado con la sanción de la ley 8/2021 del Reino de España que reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, un autor[18] plantea la duda de la doctrina surgida ante la adaptación del derecho interno español a la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. La pregunta ronda acerca de si es posible seguir sosteniendo la existencia en dicho ámbito del derecho interno español de las categorías “capacidad de derecho” y “capacidad de obrar” o “de ejercicio”.

Reconocemos que en materia de niños, de personas con discapacidad y de adultos mayores existe una identificación entre ambas categorías originada en que, tal como hemos visto, ellas gozan ahora al unísono de garantía convencional. Ambas categorías fueron incorporadas al ámbito de los derechos humanos.

Sin embargo, al menos como categorías científicas, deben ser mantenidas: es muy distinto analizar la incompatibilidad para contratar entre un tutor y su pupilo (capacidad de derecho) que analizar la actuación de una persona con capacidad restringida (actuación per se, actuación con apoyo, actuación de un representante, etc.) que pertenece a la categoría de capacidad de ejercicio.[19]

6.- Consectarios

1- La mención de “capacidad jurídica” en las convenciones internacionales citadas refieren a “capacidad de ejercicio”.

2- La subsistencia en las legislaciones de incapacidades absolutas de ejercicio resulta ya obsoleta. Su subsistencia se origina en no admitir la clara distinción entre “capacidad” (capacidad jurídica) y “discernimiento” (capacidad mental).

3- El hecho de que determinada persona carezca en absoluto de discernimiento (capacidad o aptitud mental) para ejercer sus derechos es cuestión de la naturaleza. No implica que la persona carezca del derecho a hacerlo

4- En los casos en los que la persona con carencias de discernimiento pueda expresar de alguna manera su voluntad y preferencias, ellas deben ser respetadas.

5- Cuando la persona no puede expresar de manera alguna esa voluntad y preferencias, quien deba asumir la toma de decisiones debe hacerlo de manera tal de no seguir su propio criterio sino el criterio presunto de la persona con discapacidad.

6- De existir, deben seguirse las decisiones “planificadas anticipadamente” para lo cual a todas las personas “se les debe dar la oportunidad de hacerlo en condiciones de igualdad con las demás”.

7- Las convenciones internacionales no eliminan la distinción entre capacidad de ejercicio y capacidad de obrar.

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[1] Se le confirió jerarquía constitucional por ley 27.044 del año 2014.

[2] Ver, por ejemplo: (SCBuenosAires) 07/05/2014. Z., A. M. s/ insania L.L. 16/07/2014 , 7, con nota de Juan P. Olmo; Causa: C.115.346 Cita Online: AR/JUR/19440/2014.

[3] Nótese que no distingue entre actos entre vivos o actos de última voluntad, ni entre actos a título gratuito u oneroso.

[4]https://dle.rae.es/capacidad?m=form. Consultado el 25/10/2021.

[5]https://dle.rae.es/capaz?m=form. Consultado el 25/10/2021.

[6] Art. 1°, 2do. Párrafo.

[7] El mismo diccionario, dentro de la voz “capacidad” consigna: “capacidad de obrar: 1. f. Der. Aptitud para ejercer personalmente un derecho y el cumplimiento de una obligación” y “capacidad jurídica 1. f. Der. Aptitud legal para ser sujeto de derechos y obligaciones.”

[8] Seguiremos la terminología “capacidad de derecho” y “capacidad de ejercicio” de los arts. 22 y 23 del Cód. Civ. y Com. Ley 26.994., más allá de la crítica que formulamos a la redacción de estos artículos. Ver el comentario a estos artículos en “Código Civil y Comercial Comentado, Anotado y Concordado” Eduardo Gabriel CLUSELLAS Coordinador. Tomo I. Astrea – Fundación Editora Notarial. Buenos Aires-Bogotá. 2015.

[9] Eduardo G. ROVEDA. "Derechos Humanos de las Personas con Padecimiento Psíquico." en "Protección Jurídica de la Persona - Homenaje al Dr. Julio César Rivera" La Ley, Bs. As. 2010. pág. 141.

[10] BORDA, Guillermo A. “Tratado de Derecho Civil Argentino. Parte General.” Tomo I, 5° edición actualizada. Editorial Perrot. Buenos Aires, Pág. 390, Nro. 455.

[11] Ob.Cit. pág. 392, Nro. 458.

[12]Ob. cit. pág. 393, Nro. 459. Ver también Jorge Joaquí n Llambías “Tratado de Derecho Civil Parte General”. T. I. 2da. Ed. actualizada. Editorial Perrot. Buenos Aires. 1961 Pág. 384. Nro. 590.

[13]Ob.Cit. pág.394. Nro. 460.

[14] Ver, p. ej.: Llorens, L.R.(2007). La falta o disminución del discernimiento ¿constituye una incapacidad?.La Ley, 71(2007-E), 1106; DSI 14/07/2007; ¿Existen personas humanas incapaces de ejercicio en el derecho civil argentino? Rajmil, Alicia B. Llorens, Luis R. Derecho de Familia y de las Personas 2016 (marzo), 07/03/2016, 145 Cita Online: AR/DOC/326/2016. Ver la reciente conclusión 9° de la XVIII Jornada Notarial Ibeoramericana (Puerto Rico 2021): “Las personas con discapacidad que a juicio del notario cuenten con habilidad de discernimiento suficiente y que tengan la aptitud de ejercer sus derechos o cumplir sus obligaciones por sí mismas y aquellas personas con discapacidad que cuenten con habilidad de discernimiento suficiente y que voluntariamente requieran y cuenten con los apoyos y salvaguardias que permitan interpretar su voluntad y preferencias, podrán ejercer su capacidad jurídica por sí mismas en igualdad de condiciones que las demás personas y, en consecuencia, ejercitar los derechos que la Convención Sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y la legislación les reconoce y/o atribuye.” Destacamos la utilización de las palabras “habilidad” y “aptitud” y la no utilización allí de la palabra “capacidad”. Esta última, aún sinónima de las anteriores, confunde por su connotación de categoría jurídica.

[15] Sin descartar el entorno en el que la persona vive.

[16]Párrafo 17.

[17]Coincidimos , aunque también entendemos que es imposible dejar de considerar en el mundo jurídico la existencia (en mayor o menor medida) o la inexistencia de discernimiento de la persona. Ocurre en todos los ámbitos jurídicos, incluido en materia penal, en donde se evalúa nada más ni nada menos que para privar o no a determinada persona de su libertad.

[18] “¿Es posible seguir distinguiendo entre capacidad jurídica y capacidad de obrar?” José Ramón de Verde y Baamonte. Ver:https://idibe.org/tribuna/posible-seguir-distinguiendo-capacidad-juridica-capacidad-obrar/Consultado el 27/10/2021.

[19]“... la noción de “capacidad de obrar” no se ha referido, exclusivamente, respecto a las personas con discapacidad, sino que ha tenido siempre un alcance general.”De Verde y Baamonte, ob. cit.