43 JORNADA NOTARIAL
BONAERENSE
43JNB
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DONACIONES:
RESPUESTAS SIMPLES PARA
PREGUNTAS HABITUALES
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Tema
2: Donaciones.
Coordinadores: Not. Elba Frontini.
Not.
Leandro Posteraro Sánchez
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Autores: Not. Laura Inés Vázquez.
Not. Luis
Rogelio Llorens.
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Categoría: 2.
ÍNDICE
Ponencias: Pág. 3.
1- ¿Es
la donación un contrato real?: Pág. 4.
2- ¿Cuál
es el efecto principal de un contrato?: Pág. 5.
3- ¿Cabe
distinguir entre contratos reales y contratos con efectos reales?: Pág. 5.
4- ¿Un
contrato que tiene por objeto la adquisición derivada de un derecho real es de
por sí titulo suficiente o requiere además la voluntad de transferir o
constituir el derecho real?: Pág. 6.
5- ¿Existe
prohibición de pactar como plazo de cumplimiento del contrato de donación la
muerte del donante?: Pág. 8.
6- ¿Se
puede invocar el art. 1545 del Cód. Civ. y Com. para sostener tal prohibición?:
Pág. 11.
7- ¿Es posible otorgar poder para celebrar el contrato de donación y para cumplir
con las obligaciones emergentes de ese contrato?: Pág. 12.
8- ¿Un poder para cumplir la
obligación resultante de un contrato de donación de inmuebles puede tener
efecto post-mortem?: Pág. 13.
9- ¿Una vez vencido el plazo o
cumplida la condición suspensiva pactados, ante la inacción del donante, puede
exigirse judicialmente el cumplimiento del contrato de donación de inmueble?: Pág.
13.
10- ¿Es necesario que el acuerdo de
la entrega de la posesión conste en la escritura pública mediante la cual se
transfiere el dominio?: Pág. 14.
11- ¿Es
registrable un título de propiedad (escritura pública) en el que consta
expresamente que no se entrega la posesión en modo alguno?: Pág. 15.
12- Pasados 10 años desde la
constitución del dominio imperfecto por existir derecho de reversión ¿continúa
vigente la obligación personal (no real) de los herederos del donatario de
restituir lo donado?: Pág. 15.
Bibliografía: Pág. 17.
PONENCIAS
1) El
cumplimiento de un contrato de donación de inmuebles puede estar sujeto a plazo
y a condición.
En
cuanto al plazo, éste pude ser cierto o incierto. Nada impide que esté
determinado por el fallecimiento del donante.
En
cuanto a la condición, se admiten todas las que no infrinjan lo dispuesto en la
Sección 1ra., Capítulo 7, del Título IV, del Libro Primero, del Código Civil y
Comercial. En especial están prohibidas las condiciones suspensivas que dejen
directa o indirectamente librado el cumplimiento de la obligación al solo arbitrio
del deudor (Art. 344 y 1546 Cód. Civ. y Com.)
2) Si
el cumplimiento del contrato de donación de inmuebles, otorgado con las
formalidades que establece la ley, se encuentra sujeto a plazo o condición
suspensiva es válido como contrato de donación de inmuebles pero no es título
suficiente para la transmisión del dominio. Su eficacia se encuentra sujeta al
vencimiento del plazo o al cumplimiento de la condición, y al consecuente
otorgamiento del título que cumpla la obligación asumida.
3) Es
posible otorgar poder tanto para celebrar el contrato de donación como para
cumplir las obligaciones que de él emergen. Dadas las condiciones previstas en
el art. 380 inc. b) del Cód. Civ. y Com. el poder puede permanecer vigente aún
después de la muerte del otorgante.
4) Puede
exigirse judicialmente el cumplimiento de un contrato de donación de inmueble
luego de vencido el plazo o cumplida la condición pactados, tanto con relación
a la entrega de la posesión como al otorgamiento del título. (Art. 1555 Cód.
Civ y Com.)
5) Pasados
10 años desde el otorgamiento del título que constituye dominio imperfecto por
existir derecho de reversión se mantiene la obligación personal de los
herederos del donatario de restituir lo donado si se cumple la condición del
pre fallecimiento del donatario al donante.
DONACIONES: RESPUESTAS SIMPLES
PARA PREGUNTAS HABITUALES.
1-¿Es la donación un contrato real?
La
donación no es un contrato real.
El
Código Civil y Comercial preceptúa en su artículo 957 que el contrato es el
acto jurídico bilateral (“dos o más partes”) consensual (“manifiestan su
consentimiento”) con la finalidad de
crear, regular, modificar, transferir o
extinguir relaciones jurídicas patrimoniales.
O
sea que para nuestra legislación vigente a los efectos de la existencia del
contrato es esencial el acto consensual que
reconoce la finalidad (causa) de provocar una mutación en una relación
jurídica patrimonial.
El Código Civil redactado por el Dr. Vélez Sarsfield
distinguía entre contratos consensuales y reales. Según su art. 1141 “Los
contratos reales, para producir sus efectos propios, quedan concluidos desde
que una de las partes haya hecho a la otra tradición de la cosa sobre que
versare el contrato.”
López de Zavalía enseñaba que “la entrega de la cosa,
es un requisito esencial de los contratos reales, que aunque cumple en ellos el
papel de una forma, no recibe en el lenguaje de la ley el nombre de tal.”[1]
También Leiva Fernández adhiere a la tesis de que “los
contratos reales son una subespecie de los contratos formales, en donde la
formalidad de carácter solemne se materializa en la tradición de la cosa para
su perfeccionamiento.”[2]
Durante la vigencia del Código Civil anterior la
palabra “transfiera” en la definición dada por el art. 1789 indujo a disputas.
Sin embargo, para la doctrina mayoritaria la donación
de inmuebles no era un contrato real. Así, para Spota y Leiva Fernández “Si
observamos la distinción que de la donación nos brinda el art. 1789 –donde se
dice que tal contrato existe cuando se
entrega gratuitamente la propiedad de una cosa- veremos que el precepto es
objetable, pues así concebido pareciera que se trata de un contrato real, lo
que no es cierto, ya que la donación, salvo la donación manual, se enmarca en
los contratos consensuales…”[3]
También se ha dicho durante la vigencia del código de
antaño:“A los que trae el art. 1142[4]
debe añadirse la renta vitalicia (art. 2071) y la donación manual (art. 1816)
…”[5],
sin incluir en esta categoría a la donación de inmuebles.
Entre otros argumentos, esta doctrina se basó entonces
en la posibilidad expresa del código velezano de someter la donación a
condición (art. 1802) y a plazo (art. 1833), en ambos casos con los recaudos
allí descriptos.
De todas maneras, la discusión es ya estéril pues el
código de hogaño ha eliminado la distinción entre contratos consensuales y
reales al igual que esta última categoría.
Así, no hallamos en el cuerpo actual contrato real
alguno. Especialmente constatamos en materia de donaciones que conforme con el
art. 1542 vigente “Hay
donación cuando una parte se obliga a transferir
gratuitamente una cosa a otra, y ésta lo acepta.”
2-¿Cuál es el efecto principal de un contrato?
El
efecto del contrato es la obligación y no la prestación misma. Ésta es el
efecto de la obligación.
No corresponde confundir el nacimiento de la obligación
contractual (la obligación de transferir gratuitamente, en el caso del contrato
de donación), con el cumplimiento de la obligación: la transferencia de dominio
que precisa de otros elementos (como la tradición) y de la voluntad expresa de
“transferir la propiedad o sus desmembraciones”.
Así surge del ya mencionado art. 957 del Cód. Civ. y Com. vigente en la
actualidad según el cual “Contrato es el acto jurídico mediante el cual dos o
más partes manifiestan su consentimiento para crear, regular, modificar,
transferir o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales.”
Tan es así que, aun cuando el cumplimiento de la
condición suspensiva se encuentre pendiente, “El titular (…) puede solicitar
medidas conservatorias” (art. 347 Cód. Civ. y Com.)
3-¿Cabe
distinguir entre contratos reales y contratos con efectos reales?
Sí. Sólo algunos contratos pueden
constituirse en título suficiente para adquirir la propiedad.
Según
López de Zavalía “No cabe confundir contrato real con contrato con efecto real,
aunque en ambos casos se dé un elemento real. Aquél es real quoad constitutionem, el último sólo lo
es quoad effectum.[6]
La
cuestión no refiere a la necesidad impuesta por nuestra legislación de que el
título debe estar acompañado por el modo (la tradición) para transferir el
dominio(a diferencia de lo dispuesto en otros regímenes –como el francés- en
donde la adquisición del dominio se efectúa sólo por título).
La
distinción entre contratos con efectos
reales y los que no lo tienen, separa aquellos contratos típicos que tienen
aptitud de constituirse en título y aquellos que no lo tienen.
Como
ejemplos de contratos con efectos reales podemos incluir a la compraventa, cuyo
objeto es transferir la propiedad (art. 1123), la permuta (art. 1172), la
donación (art. 1542), todos del Cód. Civ. y Com.
En cambio, si el
contrato es de locación (art. 1187) sólo otorga el uso y goce temporario de la
cosa, al igual que el comodato (art. 1533) y otros. Por tanto, no tienen
efectos reales.
4-¿Un contrato que tiene por objeto la adquisición
derivada de un derecho real es de por sí titulo suficiente o requiere además la
voluntad de transferir o constituir el derecho real?
El
acto jurídico revestido de las formas establecidas no es título si no tiene por
finalidad transmitir o constituir el derecho real.”
Según el art. 1892 del Cód. Civ. y Com. “La adquisición
derivada por actos entre vivos de un derecho real requiere la concurrencia de
título y modo suficientes” para continuar: “Se entiende por título suficiente
el acto jurídico revestido de las formas establecidas por la ley que tiene por finalidad transmitir o constituir el
derecho real.”
Esta norma es clara y distingue entre el acto jurídico
o título (causa eficiente de la transmisión dominial: obligación de transmitir)
de la causa final (la finalidad de transmitir el dominio: el cumplimiento).
Ambos actos jurídicos pueden obrar en el mismo
instrumento. Sin embargo, ninguna norma impone que ello sea así.
Además, el Cód. Civ. y Com. admite expresamente tanto
la existencia del plazo suspensivo como de la condición suspensiva.
En materia de plazo suspensivo dentro del contrato de
donación hallamos el art. 1555 que refiere a la obligación del donante de
“entregar la cosa desde que ha sido constituido en mora.”
Dado que según el art. 1542 la obligación del donante
es la de “transferir”,[7] el
art. 1555 no puede referirse sólo a la entrega física de la cosa (la tradición)
sino a otorgar el título de propiedad que –junto con la tradición- transfiera
la propiedad.
Por su parte el art. 1552 del Cód. Civ. y Com. prevé
la posibilidad de instrumentar prestaciones periódicas o vitalicias, las que
–por definición- implican plazo.
En cuanto a la condición suspensiva, la prohibición de
algunas de ellas contenida en el art. 1546 del cuerpo legal vigente implica –a
contario- que existen condiciones suspensivas que efectivamente pueden ser
impuestas al cumplimiento del contrato.
Por consiguiente, si existe la posibilidad de
introducir plazo suspensivo y condición suspensiva al cumplimiento del contrato
de donación podemos concluir certeramente que, además del contrato de donación,
en estos casos la adquisición de dominio derivada por el donatario ha de
requerir de otro acto jurídico cual
es el del cumplimiento (el del pago), que efectivamente exteriorice la voluntad
de transferir.
Cada uno de estos actos jurídicos ha de ser
instrumentado mediante las formas adecuadas que consideraremos “infra”.
Cabe destacar también que en los supuestos en los que
el cumplimiento del contrato se encuentra supeditado a plazo o a condición
suspensiva no se transmite ni siquiera el dominio imperfecto (se haya o no
cumplido el modo, la tradición). Así, el art. 1946 Cód. Civ. y Com. define al
dominio imperfecto como sólo aplicable en los casos de condición o plazo
resolutorios y quedan excluidos los supuestos de condición y plazo suspensivos.[8]
Podemos ejemplificar: José le vende a Diego un
inmueble por escritura pública. Le entrega la posesión. Con relación al precio
de $10.- se declara que José tiene ya percibidos $5.- y los restantes $5.- los
ha de percibir cuando acredite la libre disponibilidad del inmueble en sede
registral en cuyo caso cumplirá con la obligación que asume en ese acto de
transmitir el dominio. A todos estos fines otorga en la misma escritura un
poder (común) a favor de Matías para que éste cobre el saldo adeudado y otorgue
la escritura que transfiera el dominio, la que ha de constituir (junto con la
de compraventa) el título de propiedad de Diego. No existe cláusula de
arrepentimiento y en la escritura de compraventa no se consigna que se trate de
un contrato preliminar[9] ni
de un boleto de compra y venta.
¿Se observa algún vicio del contrato? No.
¿Transmite el dominio? Tampoco.
5-¿Existe
prohibición de pactar como plazo de cumplimiento del contrato de donación la
muerte del donante?
No existe tal prohibición.
Cabe
resaltar que la muerte del donante (si no se la combina con otro hecho como
puede ser la muerte de otra persona) es un plazo
incierto y no una condición pues
necesariamente la muerte del donante es un hecho que en algún momento ha de
ocurrir.
Entonces,
si celebro un contrato de donación cuyo cumplimiento se vincula (siempre como
plazo) con la muerte del donante, no existe prohibición alguna aplicable al
caso pues el art. 1546, sólo limita ciertas condiciones suspensivas.
Durante
la vigencia del código civil anterior, se dijo con toda claridad: “Lo que debe
tenerse en cuenta para distinguir entre una donación mortis causa y una
donación in diem mortis dilati, es el
alcance que los otorgantes le asignan a la muerte del donante.
Si
ella implica que la atribución patrimonial será meramente eventual por haberse
reservado el donante el poder de disposición sobre el objeto de la donación (…)
ella será nula, tanto por lo dispuesto en el art. 1790 como por el art. 1802
del Cód. Civ. y por el que aquí comentamos (art. 1546 Cód. Civ. y Com.),
entendido como referido al mismo supuesto que el primero.
En
cambio, si la donación, reuniendo en su caso los requisitos de forma impuestos,
queda perfeccionada en el momento de la formación del contrato, bajo la
modalidad de que su exigibilidad queda diferida hasta la muerte del donante,
quien ya no tendrá, ni directa, ni indirectamente, en sus manos el poder de
revocarla, de neutralizar o restringir sus efectos, estaremos ante un acto
válido, ante una donación in diem mortis
dilati.”[10]
Anteriormente
y vinculado siempre con las normas del Código Civil ya derogado leemos: “Ripert
y Boulanger enseñan que por imperio de esta máxima (donar y retener no es
válido) se “llevó a crear para las donaciones una irrevocabilidad más rigurosa
que para los otros contratos. Todo convenio es irrevocable, en el sentido que
una vez concluido no puede ser destruido por la voluntad de una de las partes:
es ley para todos los que han participado en él… Pero esa irrevocabilidad está
basada en la presunta voluntad de las partes. Éstas pueden, pues, reservar a
una de ellas los medios de romper el contrato, nada les impide estipular una
cláusula de arrepentimiento o subordinar el efecto de su convenio al
cumplimiento de una condición que depende de la voluntad de una de ellas.
Los
convenios ordinarios son por lo tanto susceptibles de una cierta facultad de
revocación. Eso es justamente lo imposible en las donaciones. Su
irrevocabilidad especial y característica excluye todo cuanto pueda permitir al
donante una retractación de su voluntad, no puede reservarse ningún medio,
directo o indirecto, de recuperar lo donado.”[11]
Las
citas precedentes refieren a que la finalidad de la norma que prohíbe la
condición suspensiva configurada por la muerte del donante atada al
acaecimiento de otro hecho aleatorio futuro, es la de impedir que se torne
ilusoria la expectativa del donatario, por la posibilidad de que el donante
pueda evadir el cumplimiento de la obligación contraída en el contrato de
donación.
Lo
preceptuado por el artículo 1546 Cod. Civ y Com nos introduce en la cuestión de
la conocida regla “donar y retener no es válido”.
Los
antecedentes de las donaciones “post-mortem”, esto es, revocables al sólo
arbitrio del donante,[12]
se remontan hasta la antigua Grecia.
Para
no iniciar entonces una odisea investigativa, sólo diremos que la regla “donar
y retener no es válido” se remonta al antiguo derecho francés. Dicha regla se
impuso al extender la legítima a todos los descendientes del causante con la
finalidad de impedir que esta institución fuera burlada por los nobles mediante
donación de todos sus bienes al hijo mayor para preservar unido el patrimonio
familiar (mayorazgo). Entonces la regla tenía un sentido material ya que exigía
para la donación la entrega concreta y actual de lo donado al donatario. La
donación era un contrato real.
Posteriormente,
con el advenimiento en el derecho francés de la transmisión dominial “sólo
título”, la regla cambió su finalidad y pasó a imponer la peculiar
irrevocabilidad de la donación. Por lo cual dejó de exigir la entrega concreta
de lo donado. Pasó a ser un contrato consensual, que sólo queda sellado,
conformado, con el acuerdo de las partes, por lo que para quedar desarticulado
o sin efecto requiere un nuevo consenso o acuerdo de las partes en sentido
inverso.
Así,
con el significado de “irrevocabilidad”, pasó a nuestro derecho. La redacción
de Vélez Sársfield a varios artículos del Código Civil originó una serie de
opiniones doctrinarias que omitimos aquí.[13]
Sin
perjuicio de dicha omisión, consignamos sí, que en la actualidad, dentro del
capítulo del Código Civil y Comercial dedicado al contrato de donación, la
regla no se encuentra especificada con claridad.
Seguramente,
ello se debe a que esta regla es aplicable en virtud de lo dispuesto en el art.
344 del mismo cuerpo legal: “Es nulo el acto sujeto (…), o que depende
exclusivamente de la voluntad del obligado.”
Agregamos
especialmente que el art. 1546 sólo oscurece. Creemos que la expresión correcta
es la que contiene el Código Civil de la República del Paraguay que en su art.
1212 dispone: “La donación será nula (…) b) si estuviere sujeta a condición
suspensiva o resolutoria que dejare al donante el poder directo o indirecto de
revocarla o modificarla”, cuya fuente es el art. 944 del Código Civil francés.
De
todas maneras, estas precisiones vinculadas con la condición -reiteramos- no
tienen aplicación en materia de plazo suspensivo, materia en la cual no existe
este tipo de restricciones, pues el plazo en manera alguna puede dejar al sólo
arbitrio del donante “el poder directo o indirecto de revocarla o modificarla”.
En
resumen, la mencionada regla impuesta para todos los actos jurídicos según el
art. 344 del Cód. Civ. y Com., expresa hoy la peculiar irrevocabilidad de las
donaciones, único extremo que distingue a esta institución del testamento: “El
testamento es revocable a voluntad del testador y no confiere a los instituidos
derecho alguno hasta la apertura de la sucesión. La facultad de revocar el
testamento o modificar sus disposiciones es irrenunciable e irrestringible.”
(art. 2511 del Cód. Civ. y Com.).
6-¿Se puede invocar el art. 1545 del Cód. Civ. y
Com. para sostener tal prohibición?
No.
El artículo refiere al consentimiento contractual y no al cumplimiento de la obligación
resultante.
El artículo 1545 del Cód. Civ. y Com.dispone: “La aceptación puede ser expresa
o tácita, pero es de interpretación restrictiva y está sujeta a las reglas
establecidas respecto a la forma de las donaciones. Debe producirse en vida del donante y del donatario.”
Es indiscutible que la
referencia a “La aceptación” se vincula con la “Formación del consentimiento”
(Capítulo 2 del Título III del Libro Tercero del mismo cuerpo legal)
contractual que en el art. 971 determina que “Los contratos se concluyen con la
recepción de la aceptación de una oferta o por una conducta de las partes que
sea suficiente para demostrar la existencia de un acuerdo.”
Por ende, y en atención al
carácter formal solemne del contrato de donación, la aceptación de una oferta
de donación debe concluirse por su recepción en vida del donante.
Por ello afirmamos que el art.
1545 citado hace referencia al consentimiento contractual y no a su
cumplimiento.
Durante la vigencia del código
velezano el art. 1795 permitía que las ofertas de donación, como excepción,
fueran aceptadas por el donatario aún después de la muerte del donante.
Resulta notorio que el último
párrafo del nuevo art. 1545 que comentamos fue introducido por el legislador
para defenestrar sobreabundantemente con aquella excepción. Decimos
“sobreabundantemente” pues las reglas generales de la oferta y de la aceptación
para todos los contratos imponen que ésta deba formularse en vida del aceptante
(Art. 971 Cód. Civ. y Com.). Reiterarlo indica claramente una determinación
contundente del legislador.
Cabe resaltar que la parte final
del art. 1545 del Cód. Civ. y Com. solamente hace referencia a la muerte y no a
la restricción de la capacidad del donante-ofertante (a la que, en cambio, hace
referencia el art. 976 del Cód. Civ. y Com. Podría entonces interpretarse –a
contrario- que el art 1545 está creando una excepción para el caso de
aceptación de oferta de donación cuando el donante vive pero su capacidad de
ejercicio se encuentra ya restringida.
Empero, imaginar con ello que
también el cumplimiento debe efectuarse en vida del donante implica imaginar
demasiado y atentar contra normas que, ya hemos señalado, permiten expresamente
modalidades para el cumplimiento de la donación (plazo y condición).
El legislador podría haberlo
dispuesto de esa manera pero no lo hizo.
Por ello afirmamos que en estos
casos no se encuentra afectado el acto jurídico pues no se trata de un hecho imposible o prohibido por la ley, contrario a la
moral, a las buenas costumbres, al orden público o lesivo de los derechos
ajenos o de la dignidad humana. (Art.279 Cód. Civ. y Com.) ni es un acto
que quede sujeto exclusivamente a la voluntad del obligado, por lo cual tampoco corresponde invocar el art. 344 del
mismo cuerpo legal pues él refiere a condiciones y no a plazo.
Agregamos también que, si se
interpretara que el art. 1545 hace referencia al cumplimiento y no a la
formación del consentimiento contractual, habría que deducir que la obligación
de cumplir con prestaciones vitalicias culmina no sólo con la muerte de la
persona designada en el contrato sino también con la muerte del obligado.[14]
Finalmente consignamos que si el
legislador hubiese pretendido que el cumplimiento de las obligaciones
emergentes del contrato de donación se llevaran a cabo siempre en vida del
disponente, así lo hubiera consignado y hubiera legislado al contrato de
donación como un contrato real.[15] O,
en su defecto, hubiera prohibido expresamente las modalidades (plazo y
condición) en el caso de que ellas no se cumplieran en vida del donante.
Por tanto, el título resultante
de un contrato de donación que se cumple en un acto posterior mediante la
transmisión de dominio en otro instrumento no es observable.
7-¿Es posible otorgar poder
para celebrar el contrato de donación y para cumplir con las obligaciones
emergentes de ese contrato?
Sí.
Según el art. 375 inc. e) del
Cód. Civ. y Com. se requieren poderes especiales para “constituir, modificar,
transferir o extinguir derechos reales sobre inmuebles u otros bienes
registrables.” Según su inciso l) también para “realizar donaciones, u otras
liberalidades, excepto pequeñas gratificaciones no habituales.”
Más allá de que la normativa
trata en incisos separados el poder para transferir derechos reales del otorgamiento
de la donación, resulta evidente que es posible otorgar poder, con los recaudos
allí detallados, tanto para “realizar” (otorgar) la donación como para su
cumplimiento (transferir el dominio).
8-¿Un poder para cumplir la
obligación resultante de un contrato de donación de inmuebles puede tener
efecto post-mortem?
Sí.
Según el art. 380 inc. b) del
Cód. Civ. y Com. “El poder se extingue: … b) por la muerte del representante o
del representado; sin embargo subsiste en caso de muerte del representado siempre
que haya sido conferido para actos especialmente determinados y en razón de un
interés legítimo que puede ser solamente del representante, de un tercero o
común a representante y representado, o a representante y un tercero, o a
representado y tercero.”
Celebrado el contrato de
donación y pendiente su cumplimiento, el poder otorgado a este fin (el
cumplimiento) indudablemente tiene eficacia post-mortem pues se encuentran en
él cumplidos todos los requisitos normativos, en tanto y en cuanto no se haya
limitado ese efecto expresamente.
9- ¿Una vez vencido el plazo
o cumplida la condición suspensiva pactados, ante la inacción del donante,
puede exigirse judicialmente el cumplimiento del contrato de donación de
inmueble?
Sí. Tanto con relación a la entrega del inmueble como al otorgamiento del
título.
El legislador exige que
determinados contratos de donación se instrumenten por escritura pública (Art.
1552 del Cód. Civ. y Com.), entre ellas, la donación de inmuebles.
Todos los autores coinciden en
que el recaudo se establece para evitar que el donante se desprenda
irreflexivamente de determinado tipo de bienes. La forma solemne absoluta del contrato de donación de inmuebles (y de
los demás actos jurídicos para los que la ley lo impone) es un imperativo de la
ley para: 1) inducir al otorgante de un acto jurídico que implica un
desprendimiento patrimonial sin exigir contraprestación, a la reflexión;
propiciando que dichos actos se otorguen con el mayor de los convencimientos.
2) concederle le aptitud de transferir el derecho real (no significa que per se
sea título suficiente).
Cumplido tal recaudo (que el
contrato de donación de inmuebles se instrumente como forma solemne por
escritura pública) nace la obligación de transferir la propiedad, obligación
que no puede quedar sin medios para obligar a su cumplimiento.
La ley dispone en el art. 1017
del Cód. Civ. y Com. inc. a) la exigencia de escritura pública para “los
contratos que tienen por objeto la adquisición, modificación o extinción de
derechos reales sobre inmuebles.”
Ante una obligación pre
existente de transmitir el dominio o de modificar o extinguir derechos reales
sobre inmuebles se debe otorgar un nuevo acto jurídico por escritura pública
para dar cumplimiento a la obligación asumida, en cuyo caso el legislador ha
facultado al juez (art. 1018 Cód. Civ. y Com.) a otorgar el instrumento por el
obligado.
Según nuestro criterio, para el
contrato de donación de inmuebles no lo impide la expresión del mismo artículo
cuando dice “si el futuro contrato no requiere una forma bajo sanción de
nulidad” pues el recaudo “bajo sanción de nulidad” del art. 1552 del Cód. Civ.
y Com. está cumplido con el otorgamiento del contrato de donación. Si en él no
se hubiera respetado la forma exigida para el otorgamiento del contrato
de donación, las obligaciones emergentes no podrían ser compelidas
judicialmente, porque el incumplimiento de la forma acarrea la nulidad del acto;
ya que ésta se le exige bajo sanción de nulidad. Esto es, no hubiera nacido
obligación alguna.
Todo ello porque, como vimos, la
forma solemne está impuesta en el art. 1552 para el contrato de donación
(capítulo 22 del título IV del libro tercero del Cód. Civ. y Com.) y en ningún
lugar del código se la exige como forma que no pueda ser suplida por el juez
para el cumplimiento de las obligaciones emergentes de dicho contrato. Sólo
está exigida por el art. 1017 en el mismo nivel que para cualquier otro
contrato conaptitud para producir mutaciones en derechos reales. El art. 1017
no distingue.
Por otro lado, cabe acotar que
aun cuando se tomara la expresión “si el futuro contrato no requiere una forma
bajo sanción de nulidad” como impeditiva del cumplimiento forzado (lo que sería
contrario a lo dispuesto en el art. 1555 del Cód. Civ. y Com.) ello no tornaría
ineficaz el cumplimiento voluntario, tanto por el propio donante como por
apoderado con facultades suficientes designado a tal fin.
10.-¿Es necesario que el
acuerdo de la entrega de la posesión conste en la escritura pública mediante la
cual se transfiere el dominio?
Es conveniente.
Sabemos que según el art. 1909
del Cód. Civ. y Com. “Hay posesión cuando una persona, por si o por medio de
otra, ejerce un poder de hecho sobre una cosa, comportándose como titular de un
derecho real, lo sea o no.”
También sabemos que para
transmitir el dominio es necesaria la tradición posesoria (Art. 1892 Cód. Civ.
y Com.)
Esa tradición posesoria exige un
acuerdo de voluntades[16]
pues no sería suficiente que quien tiene título emanado del propietario para
adquirir el dominio tome la posesión de manera violenta o sin acuerdo del
enajenante.
Al respecto explica López de
Zavalía a propósito de los contratos reales que “… tratándose de la tradición
traslativa de dominio, podemos distinguir entre los actos materiales que la
constituyen y el acuerdo que la acompaña (distinto del acuerdo del título)…”[17]
Por ello concluimos que si bien la falta de ese
acuerdo acerca de la entrega de la posesión o del modo de entrega no hace a la
eficacia del título de transferencia de la propiedad, es de técnica casi
imprescindible consignarlo.
La ausencia de esa constancia no impediría, sin
embargo, su registración.
11-¿Es registrable un título de propiedad
(escritura pública) en el que consta expresamente que no se entrega la posesión
en modo alguno?
Es sabido que los registros de la propiedad inmueble
sólo registran títulos.
Empero no constituye titulo la escritura de
compraventa, donación, permuta, dación en pago o la que sea, que contiene el
contrato con aptitud suficiente para transmitir el dominio en el que consta que
no se han cumplido los requisitos para producir ese efecto. Si del propio
instrumento resulta que la transferencia del dominio no se ha llevado a cabo
(por falta de intención de los otorgantes o por constancia expresa de que no se
ha otorgado la posesión), sería absurdo registrar tal transferencia que no
sería acorde con la realidad.
12- Pasados 10 años desde la
constitución del dominio imperfecto por existir derecho de reversión ¿continúa
vigente la obligación personal (no real) de los herederos del donatario de
restituir lo donado?[18]
Sí.
Según el art. 1566 del Cód. Civ.
y Com. “se puede convenir la reversión de las cosas donadas, sujetando el
contrato a la condición resolutoria de que el donatario o el donatario, su
cónyuge y sus descendientes, o el donatario sin hijos, fallezcan antes que el
donante.”
Para este supuesto el art. 1567
agrega: “Cumplida la condición prevista para la reversión, el donante puede
exigir la restitución de las cosas transferidas conforme a las reglas del
dominio revocable.”
La dificultad interpretativa
resulta de la aplicación de las normas del dominio revocable, pues su
existencia produce la vigencia de un dominio imperfecto, imperfección que es
oponible erga omnes.
Al respecto el art. 1965 del
mismo cuerpo legal dispone que “… Las
condiciones resolutorias impuestas al dominio se deben entender limitadas al
término de diez años, aunque no pueda realizarse el hecho previsto dentro de
aquel plazo o éste sea mayor o incierto. Si los diez años transcurren sin
haberse producido la resolución, el dominio debe quedar definitivamente
establecido. El plazo se computa desde la fecha del título constitutivo del
dominio imperfecto.”
Interpretamos que el plazo restrictivo de 10 años
impuesto por la última norma citada se impone para la subsistencia del dominio
imperfecto que queda “definitivamente establecido” una vez vencido dicho plazo.
Pero eso no significa que no se mantenga vigente la
obligación personal de los herederos del donatario fallecido antes que el
donante de restituir el dominio al donante y que, si así no lo hicieren, esté
impedido el donante de exigir y demandar la restitución del dominio a dichos
herederos.
Nada impediría que dicha obligación eventual de
restituir el dominio aún después de vencido el plazo de 10 años se garantice
con derecho real de hipoteca, cuya vigencia es de 35 años (art. 2187 Cód. Civ.
y Com.).
BIBLIOGRAFÍA.
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de Gómez y otros”, JA, XIII-974 y ss; íd. 5/3/1924 pág.799.
“Pérez Alen de Padró y Perez Alen”, JA, XIII-973, pág. 777
[1]LÓPEZ
DE ZAVALÍA, Fernando J. “Teoría de los Contratos” Pte. Gral. 2° Edición. Víctor
P. de Zavalía Editor. Buenos Aires. 1975. Pág. 62.
[2]LEIVA
FERNÁNDEZ, Luis F. P. en “CONTRATOS Instituciones de Derecho Civil” ALBERTO
J. SPOTA. LUIS F. P. LEIVA FERNÁNDEZ
Actualizador. 2° Edición Actualizada y Ampliada. Tomo I. Parte General. La Ley.
Pág. 343.
[3]Ob.
Cit. Pág. 347.
[4]El
Art. 1142 incluye el mutuo, el comodato, el contrato de depósito y la
constitución de prenda y anticresis.
[5]Código
Civil Comentado y Anotado. Director: Santos CIFUENTES. Coordinador: Fernando
Alfredo SAGARNA. La Ley Tomo II. Pág. 11.
[6]Pte.
Gral. Pág. 63.
[7][7][7] Art. 1892: sin duda, transferir la propiedad o constituir el derecho real, implican
otorgar tanto la posesión como el título.
[8] Art.
1946: “El dominio es
imperfecto si está sometido a condición o plazo resolutorios, o si la cosa está
gravada con cargas reales.”
[9]pues
contiene todos los elementos del contrato (art.994 Cód. Civ. y Com.)
[10]DI
CASTELNUOVO, Gastón R. en “CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL COMENTADO, ANOTADO Y
CONCORDADO” Eduardo Gabriel CLUSELLAS. Coordinador. Tomo 5. Astrea – FEN. Bs.
As.-Bogotá 2015. Pág. 456.
[11]LLORENS, Luis R. “Contratos para ser ejecutados
después de la muerte (Arts. 1790 y 1983 del Código Civil Argentino). En Revista
Notarial 918 Pág. 364. En la jurisprudencia vinculada con la legislación
precedente, ver: “CNCiv, Sala D, 27/10/97, “Kodama, María c/ Ferrari, Osvaldo A.”
LL. 1998-B-763 con nota de ANDORNO. También: CCiv2a. Capital Federal,
22/8/1924, “Consejo Nac. de Educación c/ Texo de Gómez y otros”, JA, XIII-974 y
ss; íd. 5/3/1924 pág.799 y “Pérez Alen de Padró y Perez Alen”, JA, XIII-973,
pág. 777.
[12]Aún
permanecen vigentes en algunos países. Ver Código Civil de España, art. 639.
Consultar: BARRAL VIÑALS, La reserva de la facultad de disponer en la donación
(análisis del artículo 639 del Cc).
[13]Se pueden consultar
en: LLORENS, Luis R. “La regla “donar y retener no es
válido” en el Código Civil y Comercial de la Nación”. En “Derechos e
Integración. N° 15 año X – 2019 Astrea-Colegio de Escribanos de la Prov. De
Santa Fe. Pág. 13. También en: https://escribanos-stafe2da.org.ar/idei-revistas/#1679449783820-fe726a39-fbc6. También se pueden consultar en el citado Nro. 918 de la Revista
Notarial.
[14]Art.
1599CódCiv. y Com.: “… durante la vida de una o más
personas humanas ya existentes, designadas en el contrato.” El capital fue
recibido por el obligado y por tanto la obligación de cumplir con las
obligaciones se transmite a la muerte del obligado a sus herederos.
[15]Impuesto
la entrega de la cosa como forma solemne de la existencia del contrato.
[16]“La
tradición traslativa de dominio es el acto
jurídico bilateral mediante el cual el tradens
desplaza idealmente el inmueble y lo coloca en cabeza del accipiens, quien lo recibe de conformidad. También en este acto se
requiere capacidad y legitimación en ambas partes.” GURFINKEL DE WENDY, Lilian
N. en “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado” Tomo V. Julio César
RIVERA. Graciela MEDINA. Directores. Mariano ESPER. Coordinador. Pág. 233. Destacamos
“acto jurídico bilateral” que no necesariamente debe documentarse sino que sólo
debe probarse.
[17]Ob.
Cit. Pág. 62.
[18]Ver
sobre el tema: LLORENS, Luis R. “La planificación sucesoria y el derecho de
reversión de los inmuebles donados en el Código Civil Argentino.” Fecha
14-feb-2022. microjuris.com Cita: MJ-DOC-16421-AR / MJD16421.